松阳县人民法院      张新荣               

论文提要  刑事证人出庭率低一直是我国学界关注刑事证人作证问题的焦点。即使在新刑诉法修订后，现行法律对“有必要出庭作证”仍未界定明晰，故刑事证人出庭作证仍有探讨的余地。近年来,我国媒体披露了佘祥林、杜培武等7起震惊全国的刑事冤案，其中，证人未出庭作证问题成为学界、媒体普遍诟病之处。通过梳理刑事冤案中证人不出庭作证的共同规律，从司法一体化、案件事实认定的“实事求是”的原则以及证人不出庭的主体归因等角度阐述证人不出庭的原因，从程序公正、控辩平等、诉讼效率角度，提出了对有争议案件的证人出庭作证是我国刑事诉讼公正审判的内在要求。（全文共9296字）

关键词  刑事证人  出庭   公正审判

引言   西方国家通过对质权制度、传闻证据规则、直接言词原则等制度来保障证人出庭作证制度的实现。在我国，虽然 1979年及1996年的刑诉法均明确规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。由于缺乏相关的配套措施，司法实践中，证人不出庭问题已成控辩对抗庭审方式改革的瓶颈之一。2012年3月新修订的刑诉法在确立证人出庭保护制度、补偿制度等相关配套制度的同时，该法第187条却对“有必要出庭作证”仍未界定明晰。本文就此展开研究，并提出证人作证制度完善的相关建议。

一、问题缘起：冤案发生及刑事证人不出庭的原因

苏力先生在一个基层法院进行调查后发现，“在我所调查的一个县，1997年上半年，该县法院的刑事审判传唤了31位证人到庭作证，结果没有一位出庭。”[1]在经济发达地区，刑事证人出庭情况又是如何呢？ 据介绍，深圳市中级人民法院1997年1―9月共审理刑事案件293件，其中有82案通知129名证人出庭，实际只有10个案件中16名证人到庭，占通知出庭人数的8％。[2]北京市各法院审理的民事、刑事和行政案件中，证人出庭率都只有10％多一点，约90％的证人没有到庭作证，只提交了书面证言。[3]证人不出庭率低的现状令人反思，而刑事冤案的发生尤其反映了证人出庭程序的虚置。

（一）刑事冤案中证人出庭的基本情况

2005年7月4日，最高人民检察院第一次专门下发了《关于认真组织学习讨论佘祥林等五个典型案件剖析材料的通知》，要求各级各地检察机关结合该通知中的五个案件，认真总结检察机关和检察人员存在的问题，同时制定、落实相应的整改措施，建立健全规范执法的长效机制。2005年9月下旬，最高人民法院专门召开了全国“刑事重大冤错案件座谈会”，探讨了佘祥林、杜培武等14起冤错案件的成因，研究了预防和及时纠正冤错案件的对策。2006年9月21日，最高人民检察院第二次下发了《关于认真组织学习讨论滕兴善等七个典型案件剖析材料的通知》，要求各级检察机关和检察人员认真剖析滕兴善等7起案件中检察工作存在的问题及其成因，并吸取教训，提高法律监督水平。从下文表一、表二可以看出 “两高”关注以及已被媒体曝光的其他极具负面影响的7起刑事冤案反映出下列共性问题。

证人被暴力取证。刑事诉讼中，有罪裁判的基础是案件事实清楚，证据确实充分或排除合理的怀疑。在本文研究的7起案件中，即使不考虑存在的无罪证据以及辩护律师提出的合理甚至证据充分的辩护理由，仅就作出有罪裁判的证据而言，7起案件中有4起案件由于定罪时未达证据确实充分的程度，在“命案必破”、社会舆论及被害人的压力的情形下，侦查机关不惜对证人进行刑讯逼供，获取不实的书面证言。

证人未出庭接受质证。本文列举的7件案件中，4件案件发生在1996年刑诉法修订之前，3件案件发生在1996年刑诉法修订之后。因而，1996年刑诉法的修改、控辩式庭审方式的确立对证人出庭问题的解决并未起到应有的效果。7件案件中有3件案件的证人被阻止出庭作证，3件案件的证人未出庭作证，1件冤案的证人出庭作证，其证言却未被采信。证人出庭作证的义务处于一种“虚无化”的状态。

表一  7起刑事冤案的基本情况

表二   7起冤案证人作证情况

（二）刑事证人不出庭的原因分析

根据新刑诉法的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，且证人证言须经控辩双方讯问、质证，并经查实后才能作为定案依据。但刑诉法第190条却规定，对未到庭证人的证言笔录应当当庭宣读，结合刑诉法第187条“证人有必要“才出庭作证的规定，证人不出庭的原因值得探究。

1. 司法一体化的负面后果

我国刑事司法领域长期以来奉行公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，同时，政法委的统一协调、非正式的协商机制、法院行政化地方管理体制等多重因素导致公检法三机关分权制约不足、配合协作有余。在这种为了保障准确、有效地执行法律而形成的公检法司法一体化的诉讼体制下，法院天然形成对公安、检察机关的亲和力，即使证人不出庭，法院仍然信赖侦查机关和书面证言。司法一体化的另一面是，公检法三机关与被告人及辩护律师之间无形地形成了对抗性质的关系，从而阻止证人出庭作证。司法实践中，法官通常对辩护律师提出的证人出庭作证的申请严加审查，并且大多数情况下不会同意辩方的申请。相比较而言，因控方承担着证明被告人有罪的责任，当控辩双方对指控事实提出异议时，应由控方提供证人出庭作证，但事实上并非如此，辩方常常成为启动证人出庭的主导力量，而控方却对证人出庭的态度较为消极。当然，控方若提出证人出庭的请求，法官不会拒绝。上述7件冤案就有阻止证人出庭的情况发生。

2.案件事实认定追求“实事求是”

我国刑事证明标准依然追求“实事求是”的客观真实而非法律真实。在刑事案件事实认定上，西方国家遵循证据裁判主义，强调认定案件事实的依据必须是有证据能力即可采性的证据，而我国在“实事求是”原则的指引下，案件事实的认定强调证据的真实性、相关性而非证据的合法性。法官很难根据证人在法庭上的陈述，以及证人的表情、眼神、态度等来判断证人证言的真实性。基于证言生成、变化过程中，各种内外因素对证言内容可能产生的规律性影响，以及对行使公权力的侦查机关的信赖，法官、检察官普遍认为证人口头作证的虚假可能性更大，书面证言较之口头证言更加准确、真实。

3.证人不出庭的主体归因

根据费孝通先生的观点，与西方社会强调个人与集体之间的权利义务关系（实质上是法律关系）的 “团体格局”不同，中国社会目前仍未摆脱强调个人自我主义、注重关系与交情的传统“差序格局”。在这种“差序格局”下，中国民众缺乏“团体格局”结构下的责任意识与法治信念。在刑事诉讼中，证人临近开庭阶段受到的社会影响通常最多，在相关法律保护机制尚未健全的司法环境下，证人如实到庭作证可能遭受损失。出于“和为贵”、“厌讼”、害怕遭到打击报复、多一事不如少一事等思想的影响，证人不愿意出庭。当然，也有学者经过实证研究后认为，将证人出庭率低归因于证人的主观态度，并将强制证人出庭作证作为“治本之策”实际上是一种理论谬误，其下结论认为，在现行司法制度框架下，只要控辩双方或法官要求或决定证人出庭，证人出庭率应当达到较高水平。[11]

实践中，法官习惯于采用印证方式对书面证言进行审查，证人出庭与否对裁判结果影响不大，因而，法官提出证人出庭的比例偏少。侦控机关则认为，在案发之初，外界不良因素对证人干扰最小，证人顾虑最少，证人最初的感知和记忆最为新鲜、全面而清晰，相反，随着诉讼的展开，证人记忆趋于模糊，以及受不良因素干扰，证人出庭作证可能出现反复，故书面证言较之口头证言更准确、真实。侦控机关因此不愿意证人出庭，而辩护律师提出证人出庭的申请则得不到支持就不足为怪了。

二、公正审判：刑事证人出庭作证的价值追求

1996年刑诉法修订前，书面裁判主义和相应的卷宗移送制度使得法官庭前活动极度强化，法官裁判的依据主要来源于侦查机关提供的口供和相关的书面证据资料，侦查阶段成为刑事诉讼程序的中心，侦查活动的指向及展开直接决定了犯罪嫌疑人的命运。法庭审判沦为仅具有形式意义的诉讼阶段。证人毋须出庭接受控辩双方的质证，并不会与传统的刑事诉讼构造发生功能性的冲突，相反，证人不出庭具有其现实的合理性。随着犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的确立及其诉讼权利的保障，1996年的刑诉法确定了初步具备控辩式特征的刑事审判模式。相应地，证人只有在出庭接受各方询问、质证后，其证言才能被采信为定案的依据。证人出庭率低才开始成为引起关注的真正问题。为了查明争议案件事实，实现审判公正，证人出庭作证成为新刑诉法改革的亮点。

（一）直接言词原则要求证人出庭。程序公正必然要求诉讼活动的进行必须遵循直接言词的原则。其中，直接原则要求在诉讼各阶段，包括侦查、起诉以及审判都须办案人员亲自进行调查和讯问，直接了解案情，尤其是当事人和证人须出庭作证。言词原则要求在法庭调查阶段，案件事实的查明和全案证据的审查必须以言词的方式进行，一切当事人和证人等提供证据亦须以言词方式作口头陈述，并当庭进行辩论和质证。法官只能根据言词审理后得出的直接印象作出裁判。因而，只有证人、鉴定人、被害人等亲自出庭，法庭质证和辩论才能真正有效地进行，直接言词原则才能得以实现。

直接言词原则是刑事诉讼普遍遵循的诉讼原则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》明确规定，在判定对他任何刑事指控时，讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同条件下出庭和受讯问。从认证角度而言，通过获得的法庭上陈述者之真意及其感情的明晰印象，法官就能对证据真伪及其证明力的大小作出正确的判断。同时，从直接言词原则的价值而言，“虽然我国对这项标准的执行还存在这样那样的困难和问题，在证据的核查中，贯彻直接原则和言词原则理所当然应当成为公正审判的一项通用的国际标准。”[12]我国刑诉法虽然没有明确规定直接言词原则，但是新刑诉法第59条有关“证人证言必须经控辩双方质证，并经查实才能作为定案根据”的规定就已体现了直接言词原则的精神。由此，证人出庭并接受控辩双方的质证和讯问是直接言词原则的必然要求。

（二）暴力取证违反非法证据排除规则。基于程序公正或人权保障的价值取向，非法证据在各国法律层面上的处理方式并不相同，在德国它被禁止使用，在美国它被排除了证据能力。在我国，根据2010年7月1日开始施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》）的规定，未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，而又不能排除矛盾且无证据印证的，或采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言经依法确认为非法言词证据，应予以排除，不能作为定案的依据。新修订的刑诉法第54条吸收上述规定的内容。但是新刑诉法第56条、第57条却又规定，控辩双方或其他诉讼参与人向人民法院申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，当现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，公诉机关可以提请法院通知侦讯人员出庭说明情况。同时，根据新刑诉法第171条的规定，公诉机关认为可能存在非法方法收集证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明。如此规定存在如下问题。

首先，非法手段除了本文研究的7起冤案那样直裸裸地对证人实施暴力进行刑讯外，还可以采取威胁证人或其亲属安全、长时间置留盘问证人等方式对其施加精神痛苦，以及对证人进行欺骗、引诱、恐吓等更加的隐蔽手段收集证言。证人受到挟制后往往不敢说出真相其次，面对辩护律师收集证言要征得证人同意以及证人不出庭的现实，要求辩方承担提供相关非法证言收集的线索或者材料的初步举证责任，然后，控方才承担证明证据收集合法性的证明责任，只能造成辩方拿着质证的“利剑”却找不到“靶子”尴尬局面。再者，司法实践中，书面证言的随案移送以及书面证言的出示对口头质证的功能性替代，导致辩方质疑书面证言系刑讯证人而成。此时，控方往往以提交侦查机关加盖公章的“情况说明”方式予以证明，而法院对此“情况说明”一般不进行任何审查而直接确认其证据能力。因此，当辩方质疑书面证言系非法证据时，证人应出庭作证。

（三）交叉询问实现被告人质证权。在英美法国家，刑事质证权系被告人质询不利于自己的证人的权利。在大陆法国家，一般不是从权利的角度来界定对质，对质被看作一种查明案件事实的证明方法，即禁止法院以间接证据代替直接证据方法，其中最重要的是禁止以书证替代人证。《欧洲人权公约》实施后，欧盟成员国规定了国民享有质证权。并成为公正审判权的重要内容。《公民权利和政治权利国际公约》也作了相关的规定。

质证权现已成为法治国家一项普遍遵循的原则，也是正当程序赋予被告人主体地位下享有询问证人的权利。从形式来看，质证权表现为被告人在场权，即控方主要负有提交证人的义务，而证人则负有出庭的义务，美国联邦宪法第六修正案要求控方本着善良的信念，努力通过强制性手段和方法将证人带到庭上，当被告无法通过传票传唤证人出庭，而控方又没有尽到善良信念的职责是，证人的庭外陈述不得在庭审中使用；从实质上来看，质证权表现为被告人的询问权，即证人作证时，法院应给予被告人询问证人的机会，没有合理理由时，不得中断被告人的询问。同时，除非法律明文规定，法官采用的证人证言须是经过被告人询问的。被告人询问证人遵循交叉询问规则，该规则是证人出庭作证的必然延伸，也是确定证人证言的证据能力和证明力的有效方法。根据新刑诉法第189条的规定，控辩双方和其他诉讼参与人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。由此，我国刑事诉讼基本上确定了被告人与证人对质的交叉询问制度。

三、制度完善：刑事证人出庭作证之保障

目前，我国正处于社会转型时期，犯罪案件数量急剧攀升，毫无例外地要求所有案件的证人一律出庭作证，不仅没有必要，也不符合司法资源相对不足的现实，但应界定最低限度的证人出庭范围，完善即证人出庭的原则与例外的规定。笔者从以下方面对我国证人出庭问题提出了完善建议。

（一）证人出庭标准的设定。我国1996年的刑诉法没有明确证人出庭的标准。最高人民法院关于执行1996年刑诉法的解释第141条采用排除性规定的方式明确了证人出庭作证的证人标准，即符合下列情形下，经法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。但此标准没有涉及证人出庭的案件标准，因而按此标准，将有相当部分刑事案件无须证人出庭或没有证人出庭。2005年5月1日，四川省高院及检察院和公安厅公布实施了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第28条规定证人出庭的标准为：证人庭审前多次证言之间存在重大矛盾，需要查明真伪；案件事实争议较大，证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。符合上述情况的证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的书面证言不得单独作为定案的根据。这一地方性刑事司法政策将证人出庭范围限定于存在事实争议案件的关键证人。以此标准，证人出庭率可能更低于前述法定标准下的证人出庭率。2005年12月7日，最高人民法院《关于死刑二审案件开庭审理的通知》也是从案件事实争议角度界定证人出庭与否，即对控辩双方有争议且对定罪量刑有重大影响的证人证言应当通知证人出庭作证。2010年7月1日开始施行的《死刑案件证据规定》及《非法证据规定》从程序的角度规定了采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言经依法确认为非法言词证据，应予以排除，不能作为定案的依据。新刑诉法第187条却又规定了“法院认为证人有必要出庭作证”的条件。但法律并未界定何为证人“有必要出庭作证”。因而，证人出庭标准应予以完善。

首先，确立证人出庭的案件标准。证人出庭的条件是案件事实存在争议，包括定罪事实的争议和量刑事实的争议。因为在案件事实无争议的情况下，证人出庭徒增诉讼成本，拖延案件审理。鉴于实践中，侦查人员对证人刑讯逼供获取证言笔录的现象，一定数量案件的庭审有警察出庭就侦查程序或侦查方法的合法性进行证明，因而，程序性事实争议现已开始被纳入证人出庭作证的范围，以此契合审判改革的需要。

其次，证人标准。因案件具体情况纷繁复杂，就证人对案件事实知道情况而言，证人有直接证人和间接证人，一般证人和关键证人之分。如果在争议事实上既有直接证人又有间接证人，那么由对案件争议事实起到直接证明作用的关键证人出庭作证是较为经济且能发挥关键证明作用的选择；但如果仅有间接证人，或虽有直接证人，但直接证人属于孤证，那么间接证人的出庭作证能够在一定程度上弥补直接证人的缺位或与直接证人证言形成印证关系。除了存在证人免于出庭情况外，凡是符合上述标准的证人原则上都应出庭作证。

（二）证人出庭的例外。证人出庭作证，控辩双方直接对证人进行询问，有利于发现案件中的事实疑点，防止和减少冤假错案的发生，从而保障公正裁判，实现个案的实体正义和刑罚的社会效果。同时，证人出庭使得公正以看得见的方式实现，增强了司法的公信力。但是，基于社会期望通过保守秘密来促进某种关系或证人出庭的履行有可能损害更大的法益时，应赋予特定范围证人拒证权以及采取技术性措施改变证人出庭作证的方式。

首先，扩大享有拒证权的证人范围。在美国，证人因职业原因、公务秘密、配偶及近亲属关系而赋予证人拒绝作证特权。意大利刑诉法第200条、第201条规定，律师、法律代理人、公证人、医生、药剂师、记者等没有义务就自己职务或职业原因而了解到的情况作证。我国新刑诉法第188条规定，除了被告人的配偶、父母、子女外，其他证人经法院通知无正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，尤其是侦讯人员就证据来源合法性有疑点时应出庭说明。随着侦查技术的提高及法治意识的增强，我国拒证权适用范围应逐步扩大至律师、医生等因职业而涉及个人隐私等的范围。

其次，明确证人出庭豁免的范围。证人不等于出庭证人。在英美法国家，证人不出庭须具备如下条件：一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益；二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形，因而不得不适用传闻证据。[13]在我国，最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第111条规定，除死亡、重病或其他经人民法院认可的特殊原因，证人应出庭作证。最高人民法院关于执行1996年刑诉法的解释第141条也规定证人不出庭的法定情形。但有关证人不出庭的规定仍较零散和模糊。借鉴国内外经验，结合我国实际国情，笔者认为，只要证人具备下列情形之一，其可以不被强制出庭：（1）未成年人；（2）庭审期间身患重病或行动极为不方便的；（3）因不抗力或意外事件不能到庭的；（4）路途遥远且交通不便的；（5）特殊工作需要不便出庭的；（6）涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件基于保护证人的特殊需要时，可以采取屏蔽等技术措施进行法庭质证，证人可以不出庭；（7）证人外出，无法传唤到庭；（8）控辩双方对书面证言无异议而无需交叉询问的；（9）因其他客观原因不能出庭的。

（三）证人出庭保护机制的完善。在刑事诉讼中，证人作证首先表明了他义务，但证人履行了作证主体义务后，他应成为权利的主体。但是实践中，为了阻止证人作证而对证人使用暴力、恐吓、威胁，或证人作证后，对证人及家人实施殴打、侮辱、伤害及对证人的名誉和财产进行破坏和损害的现象时有发生。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第23、24、32条规定了可允许以确保证人安全的方式作证的证据规则，以及制定向证人提供人身保护的程序等。美国在1971年制定了《有组织犯罪控制法》，授予司法部长保护证人避免危险的权力及费用开支，随后，又出台了《证人安全方案》等一系列保护证人的法律。德国制定了《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑诉法第71条规定对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。

我国刑法第306条、307条、308条和1996年刑诉法及相关司法解释以禁止刑讯逼供方式等规定了对证人保护的初步机制，但是远不能满足实践的需要。新刑诉法第62条规定了证人保护制度，但是由于过于原则，仍须完善证人保护的相关配套措施。一是规范证人保护程序。刑事侦查、起诉及审判三阶段，证人保护工作分别由公检法机关各自负责，但每一诉讼阶段其他两机关都应主动配合保护证人。案件审结后，由公安机关统一负责保护需要保护的证人；二是在必要范围内保密证人的身份信息，并由公安机关设立专门证人档案；三是建立证人信息跟踪反馈系统及证人定期回访制度，及时了解证人作证后的生活及工作情况，查明证人是否受到打击报复，并制定相应的应急保护预案；四是刑罚执行机关应将被告人关押及释放情况及时通知证人及其所在地公安机关，由公安机关协调各方并采取必需的预防和保护措施；五是加强对证人保护渎职行为的惩处制度；六是建立证人法律援助制度，对证人因作证而遭受打击报复所造成的损害提供法律上的帮助。

结语   刑事冤案的发生深刻反映了证人出庭作证既关系到我国控辩式刑事庭审方式改革成功与否，也影响着司法公正的实现。在控辩式庭审方式下，进一步完善我国刑事证人出庭作证制度，是我国刑事刑事诉讼今后的发展方向，是避免再次“如果没有发现真凶怎么办”[14]的质疑所需，也是刑事司法的现代化凸显程序公正和保障人权必然要求。