注：庭审调解为11件，占诉讼总数的61.1%。

根据图表不难看出刑事附带民事诉讼执行案件具有案件量少，执行难度大的特质。根据图三可知，庭审中对于刑事附带民事诉讼案件调解还是较为重视的，占诉讼总量的61.1%。也正因此到达执行阶段的该类型案件蕴含着“质量高”的特质。就此，笔者根据上述图表对刑事附带民事执行现状特点作出以下分析：

  （一）矛盾冲突激烈，庭审中难以调解结案的，执行调解更是难上加难。其一，根据图二、三可得，某法院2011年18件刑事附带民事诉讼案件以故意伤害为主，可见当事人间矛盾冲突激烈。其中庭审调解为11件，剩余7件因庭审调解未果进入执行阶段。这些在庭审中无法调解成功的案件进入执行阶段后想再次通过执行调解结案概率非常之低。其二，即便在执行中调解成功的调解金额也是非常低的，很难做到真正案结事了。以某法院为例：该院执行和解案件为两件，其中一起交通肇事案，执行标的为74万余元，调解数额为2万元，而另一起故意伤害执行目的为26378元，执行和解数额为3000元。显然，执行和解到的数额占执行款项的较少部分，虽然笔者上文也说了执行双方调解非常的难，但是能调解成功的一般是申请人在庭审调解中由于矛盾激烈不愿意妥协，后由于生活困难只能暂且寻求调解来维系医疗、生活等必须开支。

（二）较一般的民事执行案件而言，申请人的心理风险接受度低，容易引发各类社会问题，成为不稳定因素。一般民事案件的执行，申请人因被执行人的无意或者恶意逃避导致不能受偿，后通过法院的执行程序仍不能满足实现债权的民事活动中的风险必须由当事人自己承担，当事人也有相关的心理预见。但刑事附带民事案件，当事人很难心平气和地接受非执结结果，投诉上访无处不在。更有甚者，因为犯罪侵害导致生产生活困难的申请人及其家属因为获偿率低而产生怨恨心理，容易走上二次犯罪的道路[1]。

（三）被执行主体大多为农业户口流向城市人群。其中笔者仔细查看了某法院2011年7起刑事附带民事执行案件，被执行人皆是农业户口。“穷人犯罪”在我国带有普遍性，也就是说这个群体具有收入低，文化素质差，流动性强等特点。因而执行难度非常大，即便被执行人配合执行，也是“巧妇难为无米之炊”。

（四）案件执结率低，债权完全满足率低。根据图一可知，2011年全市法院刑事附带民事案件执结率为33.3%。执结率并不高。而且其中有很大一部分属于交通肇事案件，这类案件因为有扣押车辆等财产情况提高了执行率，也就是说其他恶性较大的刑事案件的民事赔偿部分几乎很难执结。这类案件大多数由于被执行主体经济状况差，被执行人在一定刑期内无收入来源，没有履行能力等原因，导致案件执行难度大，与一般民事执行案件相比，债权实际兑现率和结案率低，中止执行情况普遍，执行时间跨度大。

（五）救助机制缺失。据了解我国司法救助率是较低的，以笔者了解到的另一县市法院的两起司法救助案件为例。得到司法救助的这两件案件都具有积案久、被执行人家庭确实困难并获得相关街道和村委会证明的。另外司法救助金额低，不能解决根本问题。

二、    原因：结合刑事附带民事执行的特点分析执行难之因

    根据上文不难发现刑事附带民事案件执行难存在着一定的客观原因。一方面来说，刑事附带民事案件被执行人大多系农业户口，偿还能力普遍较弱，服刑后更无生产收入。他们服刑后的财产主要是家庭共同财产和农村房屋，在这种情况下法院无权对家庭共同财产采取强制措施，在执行时，处理起来非常棘手。此外，在处理农村房屋时，由于农村宅基地属于集体土地，不能随便转让，只能在同村村民中买卖，很难处理变现。另一方面，被执行人与申请人之间矛盾激烈，很难说服其配合执行。根据某法院2011年刑事附带民事案件18件，有10件属故意伤害案件。可见该类案件大多属被执行人（原案件被告人）有意侵犯申请人健康、生命权的暴力犯罪。在刑事案件发生前，彼此已有“互相不能共存”的念头，案件发生后执行人被法院审判处以刑罚，与申请人之间对立情绪更大，矛盾不可调和，执行中更产生对抗情绪，拒不履行。

    虽然存在着上文所述的众多客观原因导致执行难以到位，但笔者认为以这些客观存在因素作为执行难的借口或者突破口是难以真正解决根本问题的。本文认为从立法机制等问题上着眼分析才能明白该类案件执行难之根本症结所在：

   （一）立法上的“先刑后民”导致“民权”难以维系。一方面， “对于被害人遭受的物质损失或被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理[2]。”这条规定不仅损害了被害人的民事赔偿权利，同时也导致被害人亟需民事救济的情况下因刑事审判时间过长而受到延误。另一方，在刑事诉讼法规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判……”，但在司法实践中，一案有好几个犯罪嫌疑人，其中部分犯罪嫌疑人正在潜逃的情况很普遍，这导致法院在对该案的部分犯罪嫌疑人判处刑罚并附带民事赔偿的时候无法对潜逃的犯罪嫌疑人追究民事责任，这样的规定大有“顾审失执”的意思。同时我国刑法只是把刑事被告人赔偿被害人损失作为酌定情节，使得刑事被告人对于民事部分赔偿有种“置身事外”的淡然。当然，“罚而不赔”的观念也是刑事附带民事诉讼赔偿执行难的关键所在。

   （二）财产控制滞后。公安、检察机关在办理刑事案件时，往往只着眼于被告人刑事责任，而忽略被害人的赔偿问题。认为赔偿属于法院的职责范围，应由法院在认定被告人构成犯罪时一并作出判决。因而没有先于执行或者采取保全措施，这就为被告人和其亲属提供了充分的时间转移其财产[3]。当法院判做出刑事附带民事赔偿判决并要执行被告人财产时，被告人早已“身无分文”。

    （三）对被执行人的强制措施缺失。刑事附带民事赔偿案件的被执行人一般已服刑，接受最严厉的制裁措施。民事案件常用的拘留，罚款，甚至拒不执行判决、裁定罪的规定对其也很难适用[4]。而且实践中，由于被执行人失去人身自由，其个人财产往往处于其家属的掌控中，对于那些不配合的家属，法院也几乎没有采取强制措施的法律依据。

（四）救助机制缺失。司法实践中，被告人无财产可供执行的情况大量存在。而事实上，刑事附带民事的执行案件中，标的数额一般较大，这与被执行人较弱的偿还能力形成鲜明对比。特别是一些具有公共性质的恶性事件。根据笔者在本文引言中的案例中不难发现，一个国家的救助机制对于一个国家司法权威的树立将有着怎样的影响。“人权精神是法治社会信仰的基础，是推动法治社会形成基本要素。法治之法必须是良法，而良法的根本标志是法律体现人的自由、平等、尊严和保障人权” [5]。

三、解决：立足现行制度破解执行难之策

   刑事附带民事执行难的问题是客观存在的，但如何解决这个问题，最重要的还是要理清工作思路，了解工作制度中的缺陷，从完善工作制度角度出发解决现有难题。本文认为应该从以下几方面入手：

（一）以《指导意见》为突破口，部分案件可“先执后刑”。“案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提，裁定中止诉讼。中止诉讼后，没有特殊情况，在十二个月内，刑事案件仍不能侦查终结的，可以根据具体情况恢复民间借贷纠纷案件的审理。[6]”此系浙江省高院指导意见中的的规定，虽然沿袭以往“先刑后民”的审判原则，但笔者认为可根据具体情况可对民事部分先行审理。比如犯罪嫌疑人正在潜逃的部分案件，对此大致可分为两种情形：一种属于一案中部分犯罪嫌疑人在潜逃的，对于民事赔偿部分可以追加潜逃的犯罪嫌疑人为被告人，并进行缺席审判，这不仅可脱离以往审判中加重了部分被告人的民事赔偿责任的弊端，更重要的是对于整案的执行都是非常有利的。一种是针对整案犯罪嫌疑人在潜逃的，经查证后有财产可供执行的，由于从立案到审判时间长，而被害人由于受到犯罪行为的重大迫害，对于民事权利的实现有亟需感的。对此两种情况笔者认为可以允许被害人先行对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事赔偿诉讼，法院经审查后发现证据确实充分，事实清楚的可缺席审理，审理后及时移送执行，保证被害人民事权利的及时实现。

（二）成立刑事附带民事部分庭前审查制度，特殊案件先予执行。作为一个法律人都知道，民事诉讼中有先予执行制度，但该制度地适用是以被告人有财产可供执行为前提。那么何为有财产可供执行呢。以笔者今年所收28件执行案件看，有27件从表面看都是无财产可供执行的。因此就从表象来分析是否有履行能力从司法执行实践上看是可笑的，仅凭表象的证据来断掉案件是否可执行完毕，那么笔者敢肯定整个法院的执行率不会超过百分之十。故先予执行在刑事附带民事诉讼实践中用之少之又少。但刑事附带民事诉讼中的民事赔偿部分较一般的民事案件具有特殊性的，这种特殊性源于刑事部分的恶性伤害导致的民事赔偿具有更强的亟需性以及安慰性，假如一贯套用先予执行规定是不具有可操作性的，对整个刑事附带民事案件的执行都是不利的。故笔者认为法院可以成立庭前审查组，对于一些因犯罪行为导致受害人生活、生产困难的同时侵害人有转移、隐匿财产可能的，经审查后直接进行执行立案后移送执执行局进行执行，这对于刑事附带民事案件的及时执行具有非常重要的作用。

    （三）确立债务人财产侦查登记制度。很多国家个人财产实行申报登记。夫妻财产也进行婚前公证。但我国是一个较为传统的国家，家庭成员之间的财产界限是非常模糊的，也就是说犯罪嫌疑人从他被剥夺自由之日起，其配偶、子女、父母及其他近亲属，就可随意处置其财产，其本人就将失去对其财产的控制权[7]。而作为刑事侦查机关的公安和检察机关只冻结、扣押了能证明犯罪的赃款、赃物，对民事赔偿很少会采取保全措施。法律也没有对法院是否采取保全措施作主动性规定，待法院审判终结，大多财产也已“逃之夭夭”。为了避免债务人被限制自由后的财产流失。笔者认为，有必要建立对被告人财产（或遗产）侦查制度，在侦查阶段，公安机关应当把被告人的个人财产登记在案，并予以保全。在审理阶段，一旦启动附带民事诉讼，由法院转为诉讼保全。

（四）建立债权人代为析产诉讼制度。本文上述中，笔者已经提及刑事附带民事执行案件中，债务人的个人财产大多被包含在其家庭共同成员的共同财产之中。而被执行人家属也没有法律规定的强制性义务去配合执行。执行中执行人员没有析产的裁判权，无法分割。另一方面，债务人及其家庭成员是不会主动提起析产之诉，故笔者建议，可逐步适用债权人代为析产之诉。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《规定》)第十四条第三款规定其实也为债权人代为析产之诉提供了依据[8]。但此种诉讼很少见诸于民事诉讼实务。从另一方面看家庭的财产关系，其实是一个特殊的合伙体，债务人的债权在这个合伙体内，如果合伙体某个成员对外清偿个人债务时，可由法院组织分伙清算。只不过析产请求权人是受害人。这在法理上与民法通则、婚姻法、继承法、合同法均无矛盾，可看作是代为权的扩张。

（五）借鉴国际刑事立法原则，将被告人履行义务的表现作为定罪量刑情节考虑，督促被告人积极履行义务。这一原则已成为世界刑事立法的趋势，如《德国刑法典》第46条量刑的基本原则中有一条就是考虑“行为人行为之后的活动，特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力”。欧洲议会部长会议于1985年批准的关于改善被害人在刑法和刑事诉讼中的地位的建议中甚至还规定[9]：“对罪犯处以何种刑罚应该以对被害人的民事赔偿为条件，这不仅仅是帮助刑事被害人因犯罪行为造成损害争取获得赔偿，同时也是给予犯罪侵害人一个重新自我修正改造的机会”。我国在相关的司法解释中也确认了这一原则，但实践中操作却很少见的。

四、展望：执行难问题的社会化解决――国家补偿制度的构想

不论上文所述的制度解决方式如何完善高效，依然有因客观原因如被执行人确实无财产或少财产可供执行情况导致案件难以执结。此时，如何保障申请人权益值得延伸探讨。本文认为，可尝试建立国家补偿制度作为执行难问题的社会化解决途径。

   关于刑事被害人国家补偿制度的理论依据，主要有三种学说：一是社会保险说，二是公共援助说，三是国家责任说。而本文更侧重于国家责任说，即认为国家对刑事被害人的补偿是国家的一种责任。为什么这么说呢，笔者很早的时候读到过一本书，书上描绘的是一个部落的“法律规则”，权且把它当做一种法律规则：这个部落的规则就是，当一个人杀了另一个人，被杀者家属可以终身追杀杀人者直至杀人死死亡为止，这是人类最原始最简单的公理和公益，它使得整个部落的社会秩序得以维系。他们用简单的暴力对抗来追求个人和社会的平衡，这就是与现代国家的区别。这一点卢梭在《社会契约论》一书也提到了：为了使社会由一种自然状态（私力救济）过渡到另一种文明状态（公力救济），人们就必须“寻找到一种结合形式以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富”，这种结合的形式即为国家[10]。因为国家的产生有一种规范作用的，他使得人们在发生社会冲突的时候不再依赖于个人的暴力对抗。因此当被害人不能从加害人那里得到有效赔偿时，国家应承担一种间接责任，也正因为如此许多国家相继建立了刑事上的国家补偿制度。如：新西兰于1963年建立刑事程序补偿法庭，它是世界上第一个建立刑事被害人国家补偿制度的国家，此后，法国、英国等各个国家也紧随其后，至今，我国的香港和台湾也通过了被害人补偿制度的立法[11]。虽然被害人补偿制度是一种不可避免的国际趋势，但“一个立法机关在实施其改革任务时，可能会受到一些在维持现状方面具有既得利益的有影响的群体阻碍[12]。”导致刑事被害人国家补偿制度老生常谈，却至今没有走入正轨。很多学者认为这与我国现有的社会体系和人口基数是分不开的。故而，笔者认为可以建立具有中国特色的社会国家补偿机制：

   （一）原则：限定补偿原则。笔者认为国家补偿不等于无条件无限制的补偿，应当只适用于抚养费、抚育费、赡养费、抚恤金、医疗费等与人生存密切相关的费用，这是为了保证人生存最基本的费用，即帮助生活困难的人（这里是指受害人及其近亲属）走出极度困境，一般以达到当地的最低生活水平为标准。 

图四：2011年某市所需国家补偿案件数占刑事案件基数比例情况

   （二）来源：确立以犯罪改造提取相应赔偿基金、罚没的赃款赃物、犯罪分子的个人财产、得等为主，税收、保险等为辅多元化补偿机制。[13]司法实践中，一方面，法律往往对犯罪分子科以一定的财产刑，如《刑事诉讼法》第198条第3款规定也对此做出了具体性规定[14]。因此国家在惩治犯罪的职能行使的同时，在一定程度上可以得到一些“收入”，而以这些犯罪所得收益用以国家补偿，笔者认为是与法理和实践操作相契合的。我们都知道中国人数基数众多，也就意味着犯罪行为所产生的补偿基数较其他国家要大。但根据图四说明，所需进行刑事附带民事执行案件数占刑事案件总量的百分之0.6%，这个比例非常之小。从现实角度讲，我国的人口基数大也就意味着犯罪再生产所得收益基数大，而真正提起刑事附带民事赔偿并进入执行阶段的却占整个犯罪基数的一小部分。故笔者认为以国家提供场所，犯罪分子提供劳动力来创建被害人国家补偿基金是现实可行的。当然也可设立慈善基金或者形成特殊种类的彩票等来扩大资金来源[15]。

（三）程序：国家补偿裁定的程序及补偿金的发放。在日本，被害人或其家属应在知道犯罪被害之日起两年内或从被害发生时起7年以内向都、道、府、县的公安委员会提出补偿申请。在法国，申请人应自犯罪之日起1年内向该案件管辖区的补偿委员提出补偿申请[16]。在其它一些国家地区如美国加州、新西兰等，补偿是由专门的被害人补偿局决定和实施，并对补偿金额和时限都作了较为详尽的规定。根据我国现有状况，为方便了解案情并作出合理的补偿裁定，笔者认为裁定权可由人民法院行使，并由同一审判组织作出。同时为防止案件的拖延以及体现补偿的及时救济性，申请人应自受到犯罪侵害之日起1年内向法院提起申请国家补偿。法院经裁判后，允许申请人提出上诉或检察院抗诉。补偿裁定书生效后，法院可根据申请人的申请向受补偿人所在地的民政部门发出支付令，由它们直接支付受补偿人。
                           结语 

    笔者认为法院工作不能单从审判角度去考虑社会影响力，法理的视觉有时候也需要戴上社会学的眼镜，才能做到真正实现公平正义。而执行是否到位，被害人是否可通过公权力实现自身应得利益是决定审判案件是否能做到真正案结事了，是否能真正树立法权法威的关键所在。而执行法官对刑事附带民事案件之所以谈之色变，不仅是因为它的特殊性，更因为没有完善的立法以及制度上的救济给予其足够的保障。所谓“兵欲善其事，必先利其器”，故，要真正解决刑事附带民事执行难问题，不应只着眼于客观存在的因素，更因从制度本源出发，才是长久解决之道。

                      莲都区人民法院   章 露