（一）关于新证据改判导致改判

我们将导致事实认定不一致的新的证据因素均归结为新证据改判，主要包括三类：

1、问题及成因分析

当事人提交新证据、申请取证及鉴定均涉及举证时限制度的运行问题，重新鉴定也暴露出当前鉴定评估结论公信力不高的问题。

（1）关于举证时限制度运行不畅的原因分析

首先，部分当事人缺乏举证期限意识：一是在中国传统法律文化中，老百姓具有普遍的客观真实情结。二是老百姓对司法结果的公正性过于期待，程序意识普遍缺乏。三是我国绝大部分当事人文化水平、法律素养较低，证据意识有待提高。其次，法官对举证时限制度存在怀疑。一是证据失权制度在个案中一旦落实，将使得案件判决结果偏离实体正义，法官难以承受良心拷问之痛，穷尽一切手段办个铁案办案风险最小。二是当前形势下信访压力大。涉诉信访往往会再次会到法院，甚至再次回到承办人手中，案件的处理在外界压力下依然会跳出程序约束，回到事实层面。最后，证据失权制度的后果具有不确定性。让证据失权，符合《证据规定》；不让证据失权，则为了查清客观事实，即使法官的考虑是出于诉讼外的其他因素，也能找到自身运作的合法权源。部分法官认为，证据失权制度的僭越，成了部分司法不公不廉的挡箭牌。

（2）关于重新鉴定、评估

鉴定、评估公信力低下主要存在两大原因：一是鉴定行为不规范：①超范围鉴定或遗漏鉴定事项。如某鉴定机构不按委托要求对印鉴真伪进行鉴定，而是对其他事项进行鉴定，并得出结论。②提取鉴定材料随意性大、无统一标准。如两件涉及笔迹鉴定的案件中，同一鉴定机构针对同类鉴定却要求提取不同种类的比对样本。③出具“不能确定”、“不发表意见”等鉴定意见不明确的鉴定结论。如某鉴定机构出具的鉴定结论只描述损害后果与加害行为间因果关系“可能性很大”，对申请的伤残等级不作结论，对续医费也未给出具体范围。二是鉴定人出庭接受质询率偏低。据抽样统计，龙泉法院2009年以来涉及鉴定的案件中，鉴定人出庭接受质询率不到50%。

2、新证据改判存在问题的对策建议

首先，严格执行新修改民诉法关于预期证据的规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。

其次，进一步完善审理层面的制度构建。（1）完善释明权制度。法官可以根据案情及当事人法律知识、诉讼经验等实际情况，向当事人释明要件事实所要达到的证明要求，如果当事人在证据上没有明显优势，法官可以要求当事人继续提供证据。（2）改革现有的二审发改考核体系，降低二审事实改判率。①对于涉及实体处理的关键事实，不宜由二审根据新证据改判或依职权取证取证，一般也不宜根据一审证据直接作出新的事实认定。为平等保障双方当事人的诉讼权利、减轻二审办案压力、促使一审审慎对待案件事实，我们建议，对这类案件应当发回重审，并设置发回重审与改判同等的考核比重。②对涉及数额、标准计算依据等无关案件实体处理的次要事实，对方当事人对二审查明、认定的事实无异议的，可由二审法院直接改判，不应发回重审。

再就是解决鉴定、评估公信力低下问题。（1）构建科学的司法鉴定评估体系。不仅要完善司法鉴定程序的相关规定，根据不同的鉴定内容规定不同的鉴定期限，对超期鉴定建立追责机制。还可以对各鉴定机构建立考核公示机制，强化对不规范行为的监督。同时，制定统一的司法鉴定费用标准，建立鉴定人出庭费用保障机制。对于拒不出庭的鉴定人，根据新民事诉讼法的规定，鉴定意见不得作为认定事实的根据。（2）探索构建网络鉴定平台，建立资源共享机制，解决特殊专业鉴定机构缺乏的困境。（3）严格司法鉴定名册准入机制和评价淘汰机制。司法鉴定管理机关对每年拟入选司法鉴定名册的鉴定机构，严格审查其资质，把好准入关。建立对鉴定机构的常态评价机制，对个别存在违规操作的鉴定机构，司法鉴定管理机关应进行行业警示并责令整改，必要时取消其入围司法鉴定名册的资格。

此外，为减轻法院取证压力，可推适用民事调查令制度。目前已有北京、上海、江苏、湖北、湖南、新疆维吾尔自治区等地法院，开始探索实行民事调查令制度。

（二）关于证明责任分配不当导致改判

从22个因举证责任分配不当而改判的二审判决书中分析得出，实践中对证明责任把握不当主要表现在以下三个方面： 

1、证明责任分配不当存在的问题

（1）举证责任分配不当

   《证据规定》 第2条确定了 行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。然而，这一条文在实践中不能得到很好的适用，在二审基于举证责任分配不当而改判的案件中，因为无法正确分配举证责任而改判的案子有15件，约占68%。

（2）举证责任的转移把握不当

调查中我们发现，一审因为举证责任的转移不当遭改判的有4个，反映了出在审判实践中，举证责任在本证与反证之间游移时，因经验的不足及法律素养欠缺等原因而对举证责任转移的把握不当，导致案件的错判。

（3）证明妨碍的认定错误

《证据规定》第75条将证明妨害限定于当事人持有证据而拒绝提供证据的情形，而司法实践中存在多种类型的证明妨碍行为。例如：①证据持有方为一方当事人实际控制的人，如近亲属、下属以及其他有利害关系的人。②民诉法第一百零二条规定的以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，此为典型的妨害证明，在实践中具有极强的隐蔽性。

2、证明责任分配存在问题的对策建议

（1）将法律要件分类说作为举证责任分配适用依据。当事人主张某种实体权利，或者要求法院确认某种法律关系存在，应就产生该权利或法律关系的事实负举证责任；主张某种实体权利或法律关系事实不存在的当事人，只对存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负举证责任；主张原来存在的实体权利或法律关系事实已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就存在变更、消灭实体权利或法律关系的事实负举证责任。

（2）注重诚实信用原则和公平原则在举证责任分配中的运用。法官在法无明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。在司法实践中，违反诚信原则最常见的一种现象就是举证妨碍。因此，在运用该原则时，应综合、客观地考量当事人举证能力以及证据距离。

（三）关于证据审核认定不一致导致改判

    从我们调研的情况来看，两级法院在司法审判过程中如何理解、把握和运用日常生活经验不尽一致:

1、证据审核认定不一致导致改判反映出的问题

（1）两审法院对经验法则的把握和运用存在偏差

这一类型占证据审核认定不一致造成改判的43%，具体表现为：

①当事人意思再现错误。既有两审法院对合同条文的理解不一致，也有依日常经验法则，对形式欠缺的借条的性质认定不一致；既有对单个证据有无证明力及证明力的大小认定不一致，也有对证据链的证明力认定不一致。

②对“高度盖然性”标准把握不一致。个别案件中，二审仅以“高度盖然性”为由重新认定事实，导致案件改判，显然两级法院对“高度盖然性”存在不同认识。在一起合伙协议纠纷中，二审法院根据当事人在一审中的陈述，综合全案的其他情况，依据高度盖然性原则，认定一方当事人交足了投资款。

（2）两审法院对要件事实的把握不一致

主要集中于夫妻共同债务的认定、合同相对性的确定、款项性质的认定、担保过错的确定。个别案件中，两审法院对借条上签字的当事人究竟是保证人还是抵押人也做出了不同的认定。以一起买卖合同纠纷为例，一审法院认定增值税发票开具方为合同相对方，二审法院则根据特定的交易习惯，认为开具方系委托代理出口业务的第三方，并非买卖合同的向对方。

（3）证据的可采性、关联性认定不一致

主要在于两审法院对关键证据的态度存在偏差。在某软件公司诉某股份公司软件开发合同一案中，原审对涉案软件是否达到合同要求进行了鉴定。二审则认为某股份公司内部材料中的相关陈述可反映软件已达到相关标准，一审鉴定脱离了软件交付时的运行环境与技术标准，最终未采用鉴定，对案件进行了改判。

（4）证据审查错误

这类案件改判属于证据审查错误，可认定瑕疵案件。集中表现于数额、金额确定错误，关键证据遗漏，责任人、期间确定错误等。

2、证据审核认定存在问题的对策建议

（1）认真地对待、总结司法经验，提高对利益衡平的把握能力。法官的自由裁量不等于任意性、随意化裁量，必须在法律的框架内，遵循公正公平的原则进行。

（2）加强上下级法院业务沟通，确保裁判导向的统一性。①探索灵活多样的培训制度，及时传达最新权威的司法理念。②规范和完善案件请示汇报制度，在确保审级独立的同时，维护司法权威与司法统一。③探索建立上下级法官挂职交流制度，增进上下级法官之间司法经验把握适用的弥合度。

（3）强化审判责任意识，提高办案责任心。民商事案件的审理往往涉及到许多繁琐的数据计算，标的物数量的确定，这些都需要办案人员细致入微，考虑周全。

（四）关于二审新陈述、自认及未明原因导致改判

此类案件25件，占整个改判案件的11%，具体有四类改判原因：1、因当事人二审新的陈述而改判，该类案件有 6件；2、因当事人二审新的自认而改判，该类案件有6件； 3、法官的自由心证在判决书中未完全公开，难以查明改判的具体原因，该类案件有 10件。4、二审依职权取证7件，均未交待取证原因。

当事人新的陈述与自认相关事实造成改判共计12件，属于正常情形，不属于错案，但我们认为，应当结合“禁止反言”原则予以审查。如果一审中陈述或自认的事实对其不利，二审改变陈述或自认，若予采用，当结合其他证据。

至于无法知悉事实改判原因及依职权取证原因的，我们认为二审应当心证公开，交代新的事实认定形成过程，提高二审判决的论证说服力。