明确和细化：对新刑诉法第210条的空间完善

遂昌县人民法院          应巧    詹丽红

论文提要：新刑事诉讼法第210条明确规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”尽管如此，学者、专家对“公诉人是否一律出庭简易程序”的争议仍未停止。就当前来说，新法已经通过且实施在即，盲目、守旧的质疑不会有发展空间。同时，任何事物都具有两面性。我们努力的方向是尽可能的将积极面呈现出来、将消极面隐藏。立足于当前司法环境和简易程序的本质内涵，明确新法律下公诉人出庭的意义即理论合理性的空间、以及现实践中公诉人不出庭带来的意义即现实合理性的空间。得出看似矛盾的发展，在效率和公正的协调下，我们的结论是坚持公诉人出庭简易程序，当然不可以牺牲当前可取经验，肯定现效但不能盲目发展，通过引入“专职公诉人”、“刑事和解”程序分流案件等细化配套机制的跟进，达到刑事理论与实践最大效果的结合。全文共8029字

一、背景与问题

新《中华人民共和国刑事诉讼法》([1])（简称新刑诉法，同下文）第210条：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年刑诉法）第175条：“适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。” 一新一旧两部诉讼法对公诉人出庭简易程序的规定完全不同，现行刑事简易程序（本文探讨的是刑事诉讼领域的公诉案件，下文如未特别说明均指刑事公诉案件简易程序）虽然创设的时间短，但实际运用普遍，其以效率立身是对普通程序的一些环节、步骤和方法作了不同程度的简化，从而快速得到判决，法律赋予了其独立的地位同普通程序组成了第一审程序。

新刑诉法对简易程序的规定越来越精密，粗粗对比96刑诉法，有10处之多的完善，也越来越繁琐。第210条规定，“……，对可能判处三年尤其徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，……；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。……”扩大了简易程序的案件范围以及合议庭的确定运用，我们可以估计新刑诉法实施后，社会危险性大的案件也可能适用于简易程序，同时审判组织等程序上的不必然简化，使得真正意义上的“简易程序”发生偏离。如何全面、辩证的看待第210条([2])及其实际应用成为本文努力的方向。下文论述主要涉及的法条还有新刑事诉讼法第184条:“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。

二、正义需要以看得见的方式实现――新刑诉法184、210条的理论效果分析

当代哲学与社会学大师哈马贝斯曾经说过：“一个司法判决的正当性或可理性接受性，不但取决于所适用的法律规范本身的正当性，还取决于作为规范适用的对话的司法程序是否符合合理性的对话的标准和要求”。

（一）控审分离原则始终是贯穿刑事诉讼的一项基本原则

控审分离从字面理解就是控诉职能和审判职能要分离，一个主体不能既行使控诉权又行使审判权。有一句古老的谚语“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”。

控审分离原则要求诉讼结构的完整性，不仅要有居中裁判的法官和被裁判对象被告人，还要有行使控诉职能的公诉人，控辩审三方都出现在法庭上，各司其职，方能实现公正。缺了任何一方，原本稳固的三角形就会变形甚至散架。拥有权利但不能充分的行使，该享有的利益得不到保障，会产生“权利虚置”，缺席的一方有不尊重甚至践踏对方权利之嫌。

     现行刑诉法第175条：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。”实践中，适用简易程序审理的案件公诉人几乎不出庭（除非是有观摩、指导需要的才出庭），独任法官根据检察机关移送的全案对被告人进行定罪量刑，整个庭审只有法官、被告，还有一书记员，诉讼结构的不完整导致控审不分，阻碍了被告人对程序公正的感知，往往难以让被告人信服。

    （二）强化检察机关的法律监督职能

我国的政治体制实行的是中国共产党领导下的人民代表大会制度及其领导下的“一府两院”，不同于西方“三权分立”的政治体制。三权分立即立法、行政、司法权分开，且相互制衡，所以西方国家不需要另外的权力制衡，然而我国就需要有权力制衡，特别是需要一个专门的国家机关来进行法律监督。宪法将此法律监督职能赋予给检察机关，目的是通过法律监督促进司法公正，实现社会公平和正义。

由于检察机关没有专设法律监督人员，在庭审判过程中，出庭的公诉人员往往也就承担起对法庭的法律监督职能。现行刑事简易程序中，公诉人员不出庭，就会出现大量的“监督空缺”，法官就有可能凭着个人情绪不遵守审判程序，妨碍被告人权利的行使，这也是与司法公正相背离的。

（三）更好的践行人权保障原则

对人权的尊重和保障是社会稳定、和谐发展的前提，已被国际社会公认。此次刑诉法的修订，突出保障基本人权，并将“尊重和保障人权”首次写入总则，在分则的诸多方面充分体现了该宪法原则。人权保障要求“公民有接受公正审判的权利”。简易程序中公诉人不出庭，失去与控诉者的冲突对抗，被告人无法充分行使其辩护职能，因为控辩之间的对抗主要是以身份的对立为根源，以利益的对立为根本。被告人对被指控的犯罪事实、罪名及量刑因无法进行“粗暴”、尽情地辩护而要承担比预期重的判决，这绝对是不公正的审判。

笔者通过诉讼结构、法律监督与保障人权作背景理论分析，主要为了揭示新刑诉法对简易程序实现司法公正的要求。诉讼结构、法律监督与保障人权三者都需要通过具体的“人”以外化的方式呈现出来，其结果是可见的，可以被感知、被形容的，新刑诉法规定公诉人员必须出席简易程序正是通过规范这种能被人第一时间感知的外在形式实现公正目的（以规范促公正）。具体来讲公诉人出庭的意义：1.发挥刑事诉讼三大基本职能，稳定三角诉讼结构模式；2.实现控审分离，法官中立；3.被告人可“尽情”地发挥的辩护职能，在冲突对抗中维护自身利益。美国大法官Eldon对此认为，“通过互问强有力的问题是发现事实真相的最好办法”([3])。哲学家卡尔.波普尔也指出：“没有冲突的社会是无人性的。它不会是人类社会，而是蚂蚁群体。”([4])4.强化法律监督职能，维护法律公正统一，保障被告人权益。

三、来自现实的数据――当前简易程序公诉人不出庭的实践效果

   “离开了实际情况的调查，就要堕入空想和盲动的深坑。” ([5])笔者通过增加对所在的基层法院简易程序进行调查，从理论和实际两方面更具体、真实的反映现行简易程序的发展情况。

（一）现行简易程序的适用、审理、量刑方面数据显示

    1.简易程序审判组织基本上都采用独任制；2.公诉机关几乎不出庭；3.被告人基本都做有罪供述；4.法官宣读起诉状的部分内容，或不宣读而是直接询问被告人是否收到检察机关的起诉状及对指控的犯罪事实与罪名是否有异议；5.法庭调查，法官简要说明展示的证据并询问被告人是否有异议；6.法庭辩论简单、以被告人自行辩护居多；7.被告人最后陈述，大部分认识到错误、悔罪；8.庭审用时短。笔者通过旁听10个简易程序，用时最多的一个用时23分钟，其他一般在13―18分钟之间。简易程序的适用率越来越高，大大地提高了刑事审判效率。表1系笔者所在的基层法院（简称S法院，同下文）的简易程序适用情况。

表1：S法院适用简易程序情况

2010年和2011年丽水市九个基层法院的简易程序适用率平均为51.32%和54.22%，均超出年结案总数的一半。

    笔者通过调查汇总发现S法院07―11年适用现行简易程序审理的案件只要集中于：盗窃类、交通肇事类、非法持有枪支类、赌博类、诈骗类和寻衅滋事类；如图一所示

　 　    图一：S法院07―11年现行简易程序审理的主要案件类型

再来看表2 ，采用抽样调查的方式（通过随机抽取50份简易程序审理的案件，被抽取的案卷中有些是有两个及以上被告人的，若量刑情况不同，均作为调查数据，故数据总和高于总份数）反映笔者所在的基层法院适用简易程序审理的案件的量刑情况。

表2：S法院适用简易程序审理的案件的量刑情况                                         

                                             （单位：件）

简易程序在当前刑事审判中适用远远大于普通程序，图一是一方面原因，即基层法院的案件类型主要集中于财产类犯罪和轻微伤害类等危险性小的犯罪，这给简易程序的适用带来时机。现行简易程序审理的案件绝大部分是轻微刑事案件，适用的刑罚较轻，通常只判处短期自由刑、一年以下有期徒刑或缓刑。犯罪危险性小、刑事处罚轻微，这种情形下远没有必要启动普通程序：1.成本考虑。违法成本与执法成本要相协调，避免司法浪费；2.法律人道主义的践行。对轻微型犯罪适用简易程序审理，被告人减少了在普通程序下被反复的质问、讯问，是法律尊重人权的体现([6])。

（二）简易程序的社会效果

判断某程序的发展必须立足于公众对该程序的感知。表3反映的是S法院07―11年期间上抗诉情况

         表3 ：S法院07―11年期间上抗诉情况  

                                                          （单位：件）

笔者大胆认为上诉率低是衡量法官公正裁判的主要判断依据，一般而言，上、抗诉率低说明当事人及检察机关对法官判决的认可，因而不行使上诉权。上表看出被告人对简易程序审理的案件上诉率很低，检察机关抗诉的案件没有，现行简易程序能实现公正裁判。

　　      四、冲突与协调――公诉人出庭与否在理论与现实数据前对立

1.公正与效率的对立统一关系。公正与效率作为刑事诉讼的两大价值，从字面看是矛盾冲突的，诉讼领域中，两者的对立与统一表现的更是淋漓尽致。（1）对立：诉讼进程的推进需要公正，公正性乃诉讼的生命。美国学者曾指出：“真正和真实意义上的‘公平’乃是所有法律的精神和灵魂”([7])。诉讼对公正的追求需耗费大量的人力、物力、时间等司法资源，显然就偏离了效率；诉讼的高效性在于快速结案，合理支配司法资源，是现代刑事诉讼发展的趋势，但一味的追求效率，抛弃案情真相就会带来无视正义甚至抹杀正义。（2）统一：正义的实现需要效率来保障，即正义要有效率的实现，“迟到的正义即非正义”；对于效率来说，真正的效率应是正义的效率。正如波斯纳所说“正义的第二种含义－也许是最普通的涵义－是效率。”([8])

2．从理论上讲，设立简易程序的主要目的在于正义和效率这两大程序价值目标加以适当的协调，以避免或减缓两者的冲突和矛盾([9])。现行简易程序在一定程度上有效地实现了公正与效率价值的协调。

刑事诉讼的公正价值包括实体公正和程序公正。刑事诉讼的效率价值同样也包含两方面的内容，其一是诉讼过程的经济合理性，另一就是诉讼结果的合目的性。([10])诉讼过程的经济合理性是指在诉讼过程中要科学有效的配置司法资源，实现诉讼过程效益最大化。刑事诉讼过程需要相当巨大的司法资源予以配合，大量的人力、物力、财力的投入才能保证诉讼过程，但这些资源都是有限的，并不能随心所欲的挥霍。

现行简易程序，通过简化诉讼环节、步骤，提高审判进程，案件的当庭宣判率，避免审而不判。诉讼结果的合目的性表面上看应该属于公正价值的范畴，但细研究诉讼结果，不难发现案件的结案率是我们在评价、考核诉讼情况时的标准之一。案件结案率高也就是结案的数量多往往是和诉讼效率成正比的。可见，结案数量多是诉讼结果的合目的性的一个方面，上文表1及笔者对2010年、2011年丽水市九个基层法院简易程序适用情况的调研，从整体上反映出我市基层法院适用简易程序审理的案件量占当年案件总量的50%以上，个别法院甚至更高。另外评价结果的好坏还和完成的质量密切相关，也就是说，结案质量也影响着诉讼结果的合目的性。结合表3，该基层法院适用简易程序审理的案件上诉率远远低于普通程序审理的案件，且上诉的案件其二审结果没有发回和改判，没有抗诉的案件，可以说明该法院适用简易程序审理在定罪量刑、法律适用上的正确、公正。窥一斑而知全貌，现行简易程序审理的案件其效率价值得到了最大程度的体现。同时现行简易程序的效率价值中诉讼结果的合目的性要求诉讼的结果必须符合诉讼的公正价值。因此，现行简易程序的效率和公正在一定程度上是统一的，并不是对立、顾此失彼的状态。

3．然而仍有很多学者、专家对现行简易程序的公正性持否定态度，甚至认为现行简易程序是因效率牺牲公平。笔者对此并不意外，上文就现行简易程序是兼顾了效率和公正价值作了大篇幅的阐述，但笔者是限定在“一定程度之上”，也就是说，现行简易程序在另一程度上存在价值失衡现象。

笔者综合了对现行简易程序的公正性持否定态度的学者、专家的理由：(1)法官庭前阅读全卷，形成偏听；(2)控审不分，法官既当裁判者又当追诉者；(3)控辩诉讼地位不平等，法官代行控诉职能，被告人不能充分行使辩护职能；(4)法庭调查、辩论流于形式。分析以上理由，都可以归结为程序上的问题，即他们认为程序的不公正导致现行简易程序缺乏公正性。这与笔者在上文所指出的观点似乎刚好相反。

这里，笔者需要予以指明的是，上文笔者是在分析现行简易程序的效率价值的其中一方面即诉讼结果的合目的性时指出现行简易程序具有公正性，依据的是表3通过实际调查得来的上抗诉数据及二审情况。很明确，笔者认为现行简易程序中的公正是建立在效率之上的公正。引用贝卡利亚所言：“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”([11])可见，效率对于正义实现至关重要，大胆的讲，公正的实现有赖于效率。（“正义的第二种含义――也许是最普遍的含义――是效率”。）这种公正是看不到的、抽象地、只能以其结果来判断的，当然这种公正也是具有积极意义的，是法律需要的，可以看成是实体公正的一部分。([12])而现行简易程序自身特有的（外化的）公正难以找寻，根本原因在于其诉讼结构不完整带来的诉讼职能（主要是辩护职能）不能充分行使、控审不分动摇法官居中裁判地位。

通过上文的论述，笔者进行如下总结，现行简易程序中虽然绝大部分能实现实体上的公正，但由于公诉机关的不出庭，一个不完整的诉讼结构制约着其整体的公正性。([13])实体的公正依赖于效率的提高，程序的公正建立在程序的完整性和程序无瑕疵上。反映到刑事审判中，前者要求扩大刑事简易程序的适用([14])，后者要求庭审结构完整、程序合法。公诉机关出席简易程序能够有效的促进程序公正（前文已论）。整合后：只要公诉人员全部出席刑事案件的简易程序审理就可以实现公正与效率的最大化。这里，我们又要用到唯物辩证法，任何一项制度在出台或实施前要就与其有联系着的事物或制度进行充分地、反复地论证后方可决定出台或实施。

五、细化――过渡期内配套机制落实促新法顺利实施

（一）自由思维的理性权衡 ：我国刑事简易程序的特殊性

1.理性对待国外经验。从世界各国的相关法律来看，为了提高诉讼效率，实现公正与效率的平衡，普遍设置了简易程序。需特别指出，“简易程序”的地位上，我国与国外存在很大程度区别，间接反映出在追求公正与效率上的不同。

在美国，其简易程序包括司法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序两类。其中辩诉交易程序是法官根据检察官与被告人协商结论进行判决，该程序被广泛应用，资料显示，到2003年，美国约有95% 的刑事案件是按照辩诉交易的方式处理的（保守估计也在85%左右）。([15])在德国，其特别程序（即简易程序）包括处罚令程序、保安处分程序、没收和扣押财产程序、对法人和社会团体罚款程序。([16])其中处罚令程序是运用最广泛的一种简便而又迅速的审判程序，该程序不开庭审理，而是根据检察官的申请直接对被告人作出处罚的程序。通过对两大法系较具有代表性的国家适用简易程序情况分析，形式丰富的简易程序从不同方面（如案件轻重、量刑、行为人年龄等）对案件分流，多种审判方式并用，诉讼效率提高。因此国外真正通过开庭审理的案件就大为减少，当然也相对复杂，所以各国均要求开庭审理的简易程序检察官必须出庭。

我国的简易程序法律地位等同于普通程序，程序的一元化，加上剧增的案件数量，任何案件都要经过开庭审理才能判决，我国简易程序面临着沉重的案件压力，实践中，经常会碰到一个独任庭一上午连续安排4―5个简易程序案件，因此第210条制度的遵守（带来庭审时间的延长）将加剧法院“案多人少”的矛盾。

2.理性看待当前简易程序表现出的公正。（1）笔者通过对多名公诉人员的访问得到的信息，基于案件的简单和法检两机关长期的磨合，检察机关对法院的裁判方式和思路有着相对确定的心理把握。在提起公诉时往往会考虑到法官对被告人缓刑、免刑罚、自首、立功等的确定标准，从而适当的行使公诉裁量权。（2）立法者之功。当前简易程序的适用范围过小已是不争的事实。轻微案件中事实认定简单，法定刑原本就低，量刑的变化不明显使得公众感知不到是否适当。

3.多种方式保障检察机关的法律监督权。检察机关的法律监督权实行的是程序审查，不享有实体性的处分权。而简易程序由于其自身的特殊性，其对程序的简化是法律认可的，此时，检察机关对不特定的、灵活的程序进行监督是没有实质意义的。而且，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条指明了人民检察院是庭后监督。故其在庭审中提出的异议，不属于行使法律监督职能，而是诉讼权利的行使。([17])

　　以上分析厘清了我国简易程序不同于世界各国，不能盲目搬移具体措施。在现阶段实现司法公正，维护社会稳定的大环境下，公正是刑事诉讼的主要目标，新刑诉法要求公诉人员必须出席简易程序也是为促进公正，但现实世界不能存在十全十美的制度，更何况公正与效率有统一的一面，我们必须从我国的司法环境出发，尽量减小现行规定与理想情况的差距。这也是本文努力的方向。

(二) 配套机制导入，促第210条价值最大化

　　1. 设立“专职公诉人”

专职公诉人，是检察机关固定部分工作人员专门负责出庭公诉，他们不从事对案件的审查起诉、证据调查等，只需在庭前稍微阅卷，然后完成在庭上宣读起诉状、公诉词，这类工作人员统称为专职公诉人。设立目的：一是对当前“案多人少”的解决；二是对新刑诉法增强检察机关法律监督职能的行动回应。设立专职公诉人，检察机关可以派员驻到法院，直接将事与责任人固定。

适用简易程序的前提是被告人承认了自己所犯的罪行，检察机关指派工作人员不严格要求业务、理论精通；只有当罪行严重、社会危害性较大，可能判处3年以上有期徒刑的案件，不论被告人自己对定罪、量刑是否有异议，出庭的公诉人需是承办检察官，而不能是专职公诉人。严重案件，此时如果公诉人不出庭，过于简化的诉讼形式和被告人将被判处的刑罚是不协调的，而且第208条规定的是被告人对犯罪事实无异议，对于所涉及的罪名及量刑方面并不见得会完全认可，可能存在立功、从犯等情形。同时第193条规定一审程序增加量刑程序，与量刑有关的事实、证据也要经过调查、辩论。这也是尊重人权、程序与处罚协调的体现。

2.确立“刑事和解”机制

我国刑法未明确规定刑事公诉程序可以和解，但实践中不少法院都在进行刑事和解，上海、浙江等甚至还出台了在处理轻伤害案件时适用刑事和解的试行规定，实践效果明显([18])。许多国家都建立起了刑事和解制度。刑事和解制度不仅有利于提高诉讼效率与被告人复归社会，有效的化解社会矛盾。同时提高纠纷解决效率、缓解了法院“案多人少”的现状。笔者认为，对确有可能将被判处拘役、管制和罚金、免予刑事处罚的极轻微案件([19])且被告人确有真诚悔罪表现的：（1）采取自诉和解方式([20])促成刑事和解。由被告人和被害人自行达成和解协议，法院不再裁判；（2）被害人不同意和解的，采取书面审和解方式。公诉人移送全案后不必出庭，由一名法官根据双方提供的书面案卷材料作出裁判即。书面审虽然不属于刑事和解，被告人避免接受冷酷的法庭讯问，体现法律的人文情怀，教育比惩治更重要。书面审与刑事和解基于同样的目的并产生同样的社会效果，因此这里书面审也可以看成刑事和解机制。（当然还要明确这种程序的救济方式，如对书面审程序作出的判决不服的不能直接上诉，需转为简易程序审理或普通程序审理，转换后的程序，公诉人必须出庭。）

    结 语

匈牙利学者阿尔培德指出“在我们当今的时代里，几乎所有的刑事司法程序改革都有两个基本的目的：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切相连”。([21])刑事简易程序公诉人从当前的几乎不出庭到新刑诉法明确一律出庭，是当前司法公正大环境下对司法主体的要求。对法院而言，审判公正是司法公正的保障，案多人少的矛盾下没有空间保障任何案件都严格走完审判流程，且古谚语“迟到的正义就不是正义”，单纯以追求诉讼结构完整实现公正是片面的([22])。积极探索更多的和解方式等配套机制才能最大程度促进第210条预期目的的实现――法律效果和社会效果的有机统一。