内容提要： 《刑法》“但书”规定的法律价值主要体现于刑事立法，在刑事司法中，“但书”规定不能直接作为司法裁判的依据，但可以为刑法实质解释论提供法律依据。“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯，面对 “醉酒”的80毫克/100毫升的数字标准，实质解释没有适用余地。面对“醉驾型”危险驾驶罪的司法困境，确立“醉酒”驾车的刑事标准是关键。全文共6749字。 关键词：“醉驾型”危险驾驶罪 刑法解释 抽象危险犯 但书 伴随《刑法修正案（八）》的出台，“醉驾型”危险驾驶罪的立法论争议确已消弭。然而，这并非意味着本罪在解释论领域也自然达成共识。相反，一段时间以来，社会舆论界及司法实践界围绕“醉驾是否一律入罪”的新疑问而展开的理论反思与清理正愈演愈烈。因此，如何在刑事法理基础上对“醉驾型”危险驾驶罪进行理论整理，无疑成为当前刑事司法实践中的一个重大课题，它对推进和完善“醉驾型”危险驾驶罪的刑事司法具有重要意义。本文拟以“醉驾型”危险驾驶罪为中心线索，对刑法学中的解释论、抽象危险犯这两个理论问题展开法理论述。 一、刑法解释争论概述 刑法解释的重要性大可不必多言，学界一般认为刑法解释是适用刑法必经的一道程序。可以说，无刑法解释便无刑法适用。当然，刑法解释到底能够提供多大作用取决于它是建立在何种原理基础之上的。从立法原理角度分析，刑法典规定每一条文无疑都是按照正义要求规范着作为刑罚所威胁的各种行为的条件。倘若，法官没有按照正当的刑法解释原理进行解释，就有可能导致有缺陷的结果。那么，何谓正当的刑法解释原理？当然，在能够从可靠和充分明确的意义上回答这一问题之前，学者们还必须跋涉通过一片充满争论的领域。 在刑法解释论领域，学界素有形式解释论与实质解释论之争。实质解释论者一般认为，对构成要件进行实质解释，意味着使符合犯罪构成的行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。而要做到这一点，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反应犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。应该指出，这种实质解释论考虑的是法益对构成要件解释的指导意义。德国学者曾指明：这种考虑可以在所谓的“方法性”法益概念的立场上进行。在一种法益之下，这种立场只能理解为是在为“具体刑法条文的意义和目的”提供一种概括性的思想方式，是一种“目的性思考的缩写词”，以及是具体行为构成的“法律意义”。 与刑法的实质解释论不同，形式解释论注重法文的规范含义，坚守形式理性优先于实质理性。在形式解释论领域，代表人物首推陈兴良教授，在他看来形式解释论并非只主张形式判断，而是认为在实质判断之前先进行形式判断。日本学者大谷实亦指出：在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。据此，形式判断先行，实质判断随后的构成要件解释原则可以认为是形式解释论的基本立场。但是，其中引申出的一个问题却有待形式解释论者予以解决，那就是在形式判断之后，进行处罚的必要性或合理性的实质判断应该如何操作。梳理构成要件形式解释的历史，学者从中发现几种较为著名的途径：社会相当性理论、可罚的违法性理论、但书规定理论。 社会相当性理论的基本观点是，“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就是“社会相当的”，从来也不会隶属于一个行为构成，即使人们能够根据原文文字将其如此加以归类。可罚的违法性理论一般主张：某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中规定了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微没有达到该种程度的场合，以及从被害法益的性质上看，不宜采用刑法干涉的场合，就是没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，不具有违法性。但书规定理论为我国采用，我国但书内容规定在《刑法》第13条后半段：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从刑法学发展历史角度看，前述的社会相当性理论和可罚的违法性理论已被学界抛弃。取而代之的是构成要件的实质解释立场越来越被学者重视，特别是二战之后，兴起于德国的客观归则理论更进一步推进了构成要件实质解释的完善。然而，我国犯罪构成理论天然地区别于德、日的“三阶层”理论，这便致使晚近以来德、日犯罪构成理论上的发展成果无法自然兼容于我国刑法理论之中。其中，突出表现之一就是犯罪构成的形式化倾向仍未得到纠正。相应地，为避免形式判断犯罪构成有泛化入刑准据的缺陷，因此法官需借助《刑法》第13条的但书规定进行构成要件的实质判断无疑仍具有很强的生命力。最近，“醉驾型”危险驾驶罪的司法实践陷入困境即属学者滥用《刑法》但书规定之典型。 二、但书规定在“醉驾型”危险驾驶行为入罪中的整理和反思 严格遵照“醉驾型”危险驾驶罪的条文表述，任何醉酒驾车行为无疑都符合行为构成。从“醉驾型”危险驾驶罪的立法证成角度而言，人们似乎有理由这样认为。但是，这样一来刑法打击面过宽就为学者所诟病，甚至认为从抽象危险犯角度理解“醉驾型”危险驾驶罪有违刑法谦抑性原则。所以，学界有观点主张：借用《刑法》第13条“但书”规定而适当限缩“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪圈。应该指出，这种观点源自一个基本前提，这就是形式化地理解“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪构成，或者说，在刑事领域，司法者径直引入行政规章所规定标准予以判断“醉驾”行为。首先不讲，这种做法是否妥当。即使退一步讲，立足规范主义立场上，“但书”规定能否单独作为司法裁判依据依然值得商榷。 现行《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从这一规定可以看出，“但书”规定当属犯罪概念的反向规定，这样一来，“但书”规定与犯罪概念规定无疑具有同质性。根据学界一般观点，犯罪概念不能直接作为定罪依据，相应地，“但书”规定自然不能直接作为出罪依据。因此，上述观点企图借助《刑法》第13条“但书”规定直接限缩“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪圈对于刑事法理而言并无充分依据。另外，应值得注意的是，我国“但书”规定内容落脚点是行为的社会危害性，大陆法系“三阶层”犯罪论体系中违法性的考量标准是法益侵害性，加之我国的社会危害性概念与大陆法系的法益侵害性概念内涵大体相当，于是，就有学者可能认为我国《刑法》第13条“但书”规定恰好履行了大陆法系犯罪论体系中的违法性阶层的功能。对于这一说法，本文不以为然。原因主要在于：二者并不具有相同的体系性地位，我国“但书”规定位同于犯罪概念，且游离于犯罪构成体系之外；相反，大陆法系的违法性概念则内置于犯罪论体系之内。另外，我国“但书”规定契合度考察需要法官进行积极判断，而大陆法系违法性测量仅要求消极判断即可。由以上两点大体可以认为，我国“但书”规定与大陆法系的违法性阶层由于体系上差别必然具有价值上不同。事实上，我国“但书”规定的价值主要体现在立法上而非直接体现在司法上，一般认为，立法者将“情节严重”或者“较大数额”规定为构成要件而见之于刑法条文就是刑法第13条“但书”规定的具体化。而大陆法系违法性阶层主要在司法上为法官的出罪判断提供消极依据。因此，考察我国“但书”规定的本质以及相较于大陆法系违法性阶层，我们容易得出“但书”规定不能单独、直接作为司法裁判依据。 反思前述学者观点，并从体系上定位 “但书”规定，学界认为“但书”规定的法律价值主要体现于刑事立法上无疑最具合理性。至于在刑事司法实践中，“但书”规定仅具有间接的指导意义。从刑事立法目的角度分析，学界对于如下观点基本形成共识，即行为构成不能摆脱法律文字表述的规范目的而以中性的、无价值的姿态在完全字面意义上成为犯罪类型。所以，当法官面对以下案例：（1）邮政工作人员私自开拆一封并无重要内容的他人的信件，能否根据严格的法律原文文本而使之符合刑法第253条的犯罪构成？（2）以小额赌注进行的赌博能否根据刑法第303条进行刑事惩罚？（3）以和平的方式在未经主人允许的情况下进入他人住宅，是否满足刑法第245条的犯罪构成？也就不能仅仅根据形式的法律文本而予以入罪化处理。相反，法官应该从法文的规范目的出发，认为前述案例自始不具有行为构成符合性。但是，这样一来，法官无疑需要寻求法律依据。不然，法官将会面临侵犯立法权力的质疑。根据有关学者观点：（1）即使刑法第13条但书规定对出罪化还有用处的话，那也是一方面犯罪概念中的但书规定对立法者提出了要求，即对于犯罪构成定量因素（情节或者数额）的规定尽量做到明确；另一方面，也对司法者提出了要求，即对于犯罪构成要件的实质化解释倾向。（2）首先，“但书”最为重要的意义在于刑事立法。……其次，“但书”的意义在于抽象地指导刑事司法。可见，《刑法》第13条的“但书”规定可以充任这一法律依据，即“但书”规定赋予法官对构成要件实质化解释的指导意义。比对前述实质解释论，我们发现，《刑法》第13条 “但书”规定对于刑事司法的实质化解释的指导与实质解释理论具有高度契合性。众所周知，法益概念起源于欧陆刑法，大体相当于我国刑法学里的社会危害性概念。而刑法第13条但书规定的落脚点即是行为的社会危害性。因此，可以认为如果法官针对《刑法》第13条 “但书”规定进行司法适用，实际上就是对犯罪构成进行实质解释。所以，整理前述学者观点即运用《刑法》“但书”规定收缩“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪圈实际是对本罪的犯罪构成予以实质解释。然而，透过刑法实质解释，能否得出合理结果则取决于“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪性质及罪状构造。 三、“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯且不能进行实质解释 《刑法修正案（八）》在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，本条对危险驾驶罪规定了两种行为类型：一类是 “飙车型”危险驾驶罪；另一类是“醉驾型”危险驾驶罪。比对两种危险驾驶罪的行为类型表述，不难发现“醉驾型”危险驾驶罪没有规定“情节严重”等限制性条件。另外，根据国家质量监督检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员每100毫升血液中的酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。据此，醉驾行为标准可以说是明确的，在具体执行中也易于把握。对于“醉驾型”危险驾驶罪所属何种范畴，学界主流观点认为，本罪属于抽象危险犯，其客观行为所折射出的公共危险属于类型化危险。根据刑法一般理论，所谓抽象危险犯，是指将特定行为本身作为一般而言包含着法益侵害之危险的行为而加以禁止的犯罪类型。对于抽象危险犯而言，并不一定要求具体地法益侵害的危险现实化。因此，从抽象危险犯意义上理解，只要行为人血液中酒精含量大于或等于80毫克/100毫升且在道路上驾驶机动车就构成犯罪，而不需要从具体角度认定行为人的醉驾行为是否造成公共危险。但是，正如日本学者西原春夫指出：抽象危险犯仅作为一种典型的举止行为被看作犯罪而给予刑事惩罚，完全不需要在具体案件中出现一种侵害法益的危险结果。那么，在这个意义上，只要以各种行为为例来看，就不能否定：抽象危险犯与法益的关联性非常薄弱，其危险犯的属性不过徒有其表，而且最终近乎于形式犯了。正因如此，作为抽象危险犯的“醉驾型”危险驾驶罪开启了广阔的刑事责任范围。然而，当下学界日益重视刑法谦抑性原则，从这一意义出发，学者便希望限制“醉驾型”危险驾驶罪的适用范围。于是，就出现了前述学者观点即借用《刑法》“但书”规定限制“醉驾型”危险驾驶罪的适用范围。前文已述，《刑法》第13条“但书”规定不能直接作为司法裁判的依据，但是可以为刑法的实质解释提供法律依据。因此，真正的问题就转变为实质解释论可否为“醉驾型”危险驾驶罪的司法适用提供限制理由。 解读“醉驾型”危险驾驶罪的规范构成，醉酒标准是制约司法适用的关键点。依据国家质量监督检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员每100毫升血液中的酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。从科学的测量标准角度看，80毫克/100毫升的数值十分明确。假如在刑事领域，法官理解醉驾行为可以径直套用上述行政规章所规定的标准，那么，这就意味着“醉驾型”危险驾驶罪无法适用实质解释论。因为，理论界一般认为规范化的数字标准丧失了解释余地并且是不容反驳的。这一点在刑事责任年龄设置及适用上体现的尤为明显。譬如，刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”学界通说一般认为，不满14周岁的为幼女，这是法定的统一标准，故不能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否幼女。另外，不满14周岁的幼女不具有性同意能力也为规范性的立法推定，故不可以幼女实际上具有性同意能力为理由推翻立法的规范化数字标准。同样的道理，在具体案件中司法者不能对一个人血液中酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升，实际情况却是头脑极度清醒的驾驶者放弃醉酒状态的评价。 另有学者主张：醉酒驾驶构成犯罪的实质根据在于醉驾制造了法律禁止的道路交通安全风险。这种风险就是醉酒驾驶犯罪构成所内含的社会危害性；这种风险的量度由立法推定已经超过了“情节显著轻微危害不大”指向的刑法所能容忍的社会危害量度。所以，实施醉酒驾驶行为原则上构成危险驾驶罪，不仅是根据刑法规范表面意思形成的形式判断结论，也是符合醉酒驾驶犯罪构成实质解释的实然命题。然而，是否有可能存在例外情况――行为人醉酒驾驶却没有制造危害道路交通安全的风险？笔者认为，这种假设在法律逻辑与实践上均是成立的。由于抽象危险犯不以法律所保护的社会利益受到实际侵害或存在具体危险为要件，行为的危险由立法者拟制，一旦该种法律拟制与事实情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。 在本文看来，上述学者提出的反对意见值得商榷。第一，上述学者忽视了醉酒驾车行为的抽象危险是立法上不可反驳推定的命题，而径直冠以法律拟制的称呼。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”；拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管它事实上不存在”。具体而言，不可反驳的推定存在的理由在于证明上的困难性，但是，待证事实与实际事实之间高盖然的关联能够促使立法者放弃行为人证明待证事实不存在的系统而确切的阐述。然而，法律拟制通常不取决于程序上证明，而是赋予实体上相似但本质不同的情形以相同的法效果。因此，在这里人们针对醉酒驾车行为的抽象危险的规定当属不可反驳的立法推定，而非法律拟制就是不难理解的。醉酒驾车行为的高度危险性是建立在有诸多经验事实作为证据的基础之上，而并非立法者虚构醉酒驾车行为的危险性与其导致的恶性交通事故根本没有实质的关联，仅仅是赋予相同的法效果而已。第二，在具体案件中，上述学者肯定了行为人对抽象危险犯所要求的法律禁止的的风险一律存在的可反驳性。然而，这是无法实行的：因为在不清楚的证明结论中，一种有罪的判断（Verurteilung）就会违反罪疑有利被告的基本原则；但是，假如法院要求人们提供证据，证明这种保护的对象是立法的动机并且是事实上受到了危险时，那么，人们就要把这种抽象改变为一种具体的危险性犯罪了。 根据前文论述，就立法者而言，“醉驾型”危险驾驶罪当属抽象危险犯。而且，一旦“醉驾”行为所标记的抽象危险被行为人的80毫克/100毫升的血液中酒精含量值所反映，那么，“醉驾型”危险驾驶罪的司法适用就会陷入大量行为入罪的困境之中。面对这一困境，刑法的实质解释理论又无能为力，因此，“醉驾型”危险驾驶罪就被置于一种尴尬的境地。其实，这一切的困境抑或尴尬都来源一个错误的基本前提，那就是《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定中界定的醉酒驾车行为和《刑法》规定的“醉驾型”危险驾驶行为是否具有同义性？通常而言，刑法规范中的概念、术语的含义是不同于其他法律规范的，譬如，《刑法》中财产犯罪中的财物概念、占有概念就与《民法》规定的财物概念、占有概念相异，还有，《治安管理处罚法》中的非法侵入住宅行为与《刑法》中的非法侵入住宅行为的含义也大不相同。因此，刑法规范表述的概念、术语能否径直套用其他法律规范予以简单性理解是有待商榷的。本文认为，在刑事领域重构“醉驾”标准方是解决“醉驾型”危险驾驶罪的司法困境的良方。
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