论文提要：刑法修正案（八）增加了“拒不支付劳动报酬罪”，这是我国首次将拒不支付劳动报酬行为纳入刑法调整范围。该罪的设立对恶意欠薪行为起到了一定的威慑作用，极大的保护了劳动者的合法权益。但该罪同时也在司法实践中出现了许多问题，且又没有相关的司法解释予以解决这些问题。故本文主要从“拒不支付劳动报酬罪”在适用过程中存在的几个问题进行分析，进而提出能更好发挥“拒不支付劳动报酬罪”作用和解决欠薪问题的几项建议。（全文共9499字）

关键词：拒不支付劳动报酬罪   司法解释       

《刑法修正案（八）》新增的“危险驾驶罪”和“拒不支付劳动报酬罪”两项罪名，自2011年5月1日实施以来，全国各地审理的“危险驾驶罪”案件数量远远超出了“拒不支付劳动报酬罪”案件数量。各省首例办理的“拒不支付劳动报酬罪”案件也只是在最近。如今年1月6日，福建省审理了首例“拒不支付劳动报酬罪”案件，判处包工头任某拘役二个月，并处罚金5000元。（1）今年的1月20日，浙江省审结了首例“拒不支付劳动报酬罪”案件，被告人黄某被判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。（2）据相关权利部门统计，恶意欠薪行为入刑后，全国各地已向公安部门移送300多起恶意欠薪案件，公安部门依法移送审查起诉200多起，已经判决的仅7起。因此，正确理解和适用这一罪名，具有一定的司法实践意义。

一、拒不支付劳动报酬罪的构成要件

犯罪主体：单位和自然人(尤其是《民法通则》所规定的“两户一伙”) 。 　　

主观要件：故意，过时不构成此罪。

犯罪客观方面：1、以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；2、数额较大；3、经政府有关部门责令支付仍不支付的。

犯罪客体：有些学者认为是双重客体，既侵犯劳动者的财产权，又侵犯了社会主义市场经济秩序。（5）所以学界存在到底将该罪列到妨害社会管理秩序罪一章还是侵犯财产罪一章的争论。而笔者认为该罪应放入侵犯财产罪一章，因为当初设立本罪的目的是打击恶性欠薪行为，维护劳动者取得报酬的权利，恶意欠薪行为严重侵犯了劳动者的财产权，直接侵害了劳动者的劳动成果，阻断了他们的基本生活来源，对劳动者及其家人的生存造成了巨大的威胁。虽然本罪也会使劳资双方产生信用危机，对社会经济生活造成严重损害，严重破坏了社会主义市场经济秩序，但这些都是次要的、间接的影响，该罪最主要、最直接侵害的还是劳动者的财产权。

二、理解与适用拒不支付劳动报酬罪存在的争议

（一）界定主观故意存在多个标准

刑事法律在对行为人主观内容、可责程度等方面的要求相对民事法律更为严格，犯罪与否的判断，除了依赖民事不法性外，还需评价行为人又无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度，以判断是否实质性地符合刑法的规定。具体在刑法条文设定中，由于认定犯罪故意的标准是主观意图和客观行为的结合，单纯的主观意图很难掌握，如果以恶意认定就不科学。假设使用“恶意”来定义，恐怕没有人会承认自己是“恶意”。“拒不支付劳动报酬罪”的条文未使用“恶意”来定义，而只列举客观表现行为，这样就将侵害行为的外在行为特征凸现出来，只要符合这些行为特征，即可以认定行为人具有犯罪故意，无须对是否“恶意”举证或辩解，因这些行为特征的实质明显地反映出行为人侵害民事权益的主观恶性，即具有“恶意”的内在本质。（6）笔者认为主观要件中的故意应包括直接故意和间接故意。即主观上明知自己的”不支付劳动者劳动报酬 “的这种不作为行为会产生劳动者不能及时实际得到劳动报酬的社会危害后果，却希望或放任这种后果发生。理论上认定故意只需要有希望或放任这种危害结果发生就可以，可是在实际操作中就需要办案人员准确把握，避免在证据难以体现这种主观恶意时或者法官的“自由裁量权”之下，让真正的“恶意”逃脱。在具体的条文应用中可参照刑法中关于其他故意犯罪中的“故意”认定方式，如《刑法》第196条第2款规定的恶意。事实上“拒不支付劳动报酬罪”中的“恶意”可以借鉴该条文的经验。即行为人应以非法占有劳动者劳动报酬为目的。如明确拒绝支付劳动者劳动报酬的、无正当理由转移财产，造成无支付能力假像的等等，如果仅仅是因为用人单位或者雇主的资金暂时的周转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误到导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为因为主观上不具备“恶意”，而不能认定为“拒不支付劳动报酬罪”。

（二）拒不支付劳动报酬的时间和数额限制不明确

多长时间的拖欠方才构成此罪，刑法修正案（八）第41条中没有明确规定，也没有相关的司法解释加以补充说明。而现有法律、法规中关于工资支付时间的规定也十分有限，其中《劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定，“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日小时支付。”故笔者认为实行标准工资制的，如果超过规定的支付时间30天仍不付工资，且劳动者通知用人单位应当支付工资，而用人单位在合理的期限内未支付或明确拒绝不支付的，即构成“不支付”。

该罪的起刑标准及数额较大标准也缺乏明确规定。广东省惠州市惠阳区人民法院去年12月判决的一起 “拒不支付劳动报酬罪”案件，判处杨某有期徒刑10个月,并处罚金人民币两万元。（7）但此案对于其他地方并没有指导性,各地的处理还是各不相同。例如,深圳警方联合市人力资源和社会保障局经过研究协商,对“数额较大”的理解暂定为10万元。（8）其实不同的人对“数额较大”的理解都会有所不同，例如对于收入较高的个人而言，几千块也许只是一顿饭、一件衣服而已，而对于生存在社会最底层的打工族来说，几千块钱的血汗钱，却关系子女读书缴费的指望，生病救命的急迫之需，日常生活养家糊口开销的全部。因此，最高院有必要制定相关的司法解释，给司法实践提供一个统一的适用标准。笔者认为在制定这个标准时没必要设置双重标准，可以适用择一的标准，即只要人均欠薪数额和总体欠薪数额中有一个达到“数额较大”标准的都可以认定为欠薪数额较大。而至于欠薪多少才算“数额较大”，我们可以参照盗窃罪、职务侵占罪的制定模式，如我国刑法规定盗窃500―2000元以上就构成犯罪；公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位5000元―2万元以上的财物非法占为己有的即构成犯罪;因此，最高院只需确立一个认定欠薪多少为“数额较大”的基数，再由各省高级人民法院根据各地的经济情况制定更具有操作性的细则，供各省在其各自辖区内参考使用。

数额较大与严重后果之间界限不明。法修正案（八）第41条第三款之规定成为拒不支付劳动报酬罪出入罪的过滤阀和平衡器，既要保护劳动者正当权益，又要保障经济活动继续运行，司法机关工作人员一定要用好这个平衡器。因为他们对“严重后果”的理解和掌握，直接关系犯罪嫌疑人能否减轻或免除处罚。可是现实中各地对什么是“严重后果”的理解是多种多样。由于拒不支付劳动报酬罪在我国还是一项新罪名，很少有判例和之前的经验可以借鉴和参考，在没有相关的司法解释对何为严重后果加以细化的前提下，我们只能参考刑法其他罪名中认定何为严重后果的相关标准，当然这只是权宜之计，要真正解决还需尽快制定相关司法解释,让司法机关有法可依。事实上在现实社会中还不乏存在以下情形：欠薪者虽然拖欠的工资数额不大，但却因拖欠工资造成农民工集体上访、集体怠工、跳楼威胁、自杀等严重后果。如果不将这种情形纳入拒不支付劳动报酬罪范畴似乎是不合理的。故笔者认为在认定拒不支付劳动报酬罪上不仅可以从量上(欠薪数额)入罪，也可以单独从危害结果上入罪，即虽然欠薪者在总体欠薪数额上或人均欠薪数额上都构不成“数额较大”的标准，但却因为欠薪行为造成了严重后果，此时对欠薪者同样也可给与“拒不支付劳动报酬罪”的刑事处罚。这样一来“严重后果”不再仅仅是加重“拒不支付劳动报酬罪”刑罚的依据，也可以和“欠薪数额较大”一样成为构成拒不支付劳动报酬罪的要件之一。

（三）“责令支付”是否作为入罪的前置条件

根据对刑法修正案（八）第41条的文义解释，本罪的成立以“政府有关部门责令支付而不支付”为程序要件。也就是说仅仅实施了“逃避支付”或“拒不支付”的行为还不能构成本罪，还需经有关部门调查后，认定用人单位或雇主存在拖欠、克扣工资并责令其支付而拒不支付的，才能构成本罪。这一规定有效的节约司法资源。但在实践中会出现很多问题，首先该条文没有明确指出“政府有关部门”具体指哪个部门，也没有相关的司法解释予以明确。既然条文规定“政府有关部门责令支付而不支付”是成立拒不支付劳动报酬罪的要件之一，可是具体该由哪个部门责令支付，劳动者该去哪个部门举报却不做规定。这样会使得政府有关部门之间会互相推诿，劳动者的权益得不到很好的保护。所以笔者认为相关立法或司法解释有必要明确规定具体是哪些部门，例如可以是劳动保障行政部门、劳动仲裁委员会、法院等有权责令支付的部门。其次如果出现政府有关部门的不作为是否就不能对欠薪者定罪，不能将案件进入刑事程序呢？本来很多农民工就不太懂如何追索劳动报酬的有关程序，如果遇到政府有关部门的不作为就更不知怎么办了，他们大多数人会选择放弃讨薪。事实上我们可以通过制定相关细则来制约和监督这些部门行使责令支付劳动报酬这一职能，同当然劳动者也可以对政府不作为行为提起行政诉讼。故笔者认为要么就不要规定“经政府有关部门责令支付”作为拒不支付劳动报酬罪构成要件之一，可现在既然规定了这是必备要件就一定要完善这个规定。

（四）可否列入自诉案件范畴

之前在全国人大常委会审议时，常委会一些委员建议本罪应公诉与自诉相结合。^（9）即在追诉体制上，可以参照伤害案件的有关追诉规定（轻伤害为自诉案件，重伤害由公安机关立案侦查），同样“拒不支付劳动报酬罪“也可以根据恶意欠薪行为危害结果的不同，分别规定为自诉案件（一般的危害结果）和公安机关立案侦查案件（较为严重的危害结果），以利于将有限的司法资源用于严重的恶意欠薪犯罪上去，节约司法成本。但笔者认为没有必要将部分“拒不支付劳动报酬罪”列入自诉案件范畴。首先从条文的内容上分析，该罪将“经政府有关部门责令支付”作为一个程序要件，如果政府有关部门有时候不作为或者相互推诿等，劳动者又没有相关的证据证明“政府有关部门”已经责令支付过，法院在自诉案件立案时缺这一道程序就会影响到立案。其次从举证责任上分析，劳动者一般无法自行收集和掌握用工单位掌握管理的财务账目，老板有多少财产？是盈利还是亏损都不清楚，很难向法院提供用工单位“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”和“政府有关部门责令欠薪者支付劳动者报酬”等证据，故需要由专门的侦查机关收集证据、提起公诉，当然劳动者还是可以向公安机关报案，将被动追究欠薪者刑事责任变为主动追究。最后从部门权限分工上分析，如果将“拒不支付劳动报酬罪”按危害结果的不同，分为自诉案件和公诉案件。这样会导致公安机关与法院之间的责任分工不清晰，两个部门之间还要对危害结果的严重程度进行衡量后决定该由哪个部门受理 ，因为该罪产生的严重程度不是像伤害罪中的伤害程度那样可以通过鉴定得出的。

三、正确理解与适用拒不支付劳动报酬罪的若干建议

（一）制定相关的司法解释，加强罪名的可操作性

  为了使“拒不支付劳动报酬罪”这一新罪名不至于落空，应尽快出台相应的司法解释，可针对本文提到的几个问题和其他存在不足的地方，作出具体的刚性的“司法解释”，让“拒不支付劳动报酬罪”成为一项铿锵有力的实实在在的法律，确实起到震慑恶意欠薪的无良老板的作用。

 （二）加强普法宣传力度，提高全民法律素质

如果做一份社会调查问卷，分别以是否知道“拒不支付劳动报酬罪”为内容，以农民工或者外来务工人员作为调查对象，估计知道的人会非常的少。但是如果问他们是否知道“危险驾驶罪”，估计回答“是”的人会很多。同样是去年《刑法修正案（八）》通过的两项新罪名，为何广大民众对其认知的程度会有如此鲜明的对比呢？其中一个重要的原因就是各地劳动部门、新闻媒体及有关单位对“拒不支付劳动报酬罪”进行普法的宣传广度和力度都不够，恶意欠薪行为虽然入刑，但各地运用这一法律武器惩治欠薪行为的案件尚不多见。不像“危险驾驶罪”那样，各地结合公安机关的交通执法和法院办理的一批醉驾案例，开展了大规模的普法宣传活动，使“醉驾入刑”几乎成为家喻户晓的法律常识。同时有些执法者对恶意欠薪行为的危害性认识不足，对恶意欠薪罪的理解和认识有还不够透彻，在目前情况下容易产生执法过宽、处罚不严的现象，这样都不利于“拒不支付劳动报酬罪”的推广。因此，全国各地应该加强对“拒不支付劳动报酬罪”宣传的力度和广度，特别是要加强对员工劳动法律法规知识的宣传教育，提高他们的自我防范意识和能力，教育引导其通过合法方式维权。司法机关（特别是法院）也可以通过对这类案件的宣传和报道，让广大民众更加了解“拒不支付劳动报酬罪”，切实维护劳动者的合法权益。执法者自身也要注重自身法律素质的培养，发挥好表率的作用。

  （三）努力使刑事司法与民法、行政法相互衔接、相互补充，形成一条严密的劳动保障法律体系。

　 在“拒不支付劳动报酬罪”出台之前，我国对于恶意欠薪行为进行规制的法律、法规主要有《劳动合同法》、《劳动法》、《工资支付暂行规定》和《劳动部关于实施最低工资保障制度的通知》等，这些法律法规都属于民法、行政法的范畴，它们在一定程度上调整了劳动法律关系，对欠薪行为的遏制起到了一定作用。但还是没能完全的清除恶意克扣、拖欠工资的现象，而且还有日趋严重的趋势。可见仅仅依靠民法、行政法已经不足以调整欠薪行为了，有必要将刑法运用到制裁欠薪行为中来，从根本上维护农民工的合法权益，保持社会的稳定、和谐与发展。我国对恶意欠薪者进行刑事制裁是适应社会发展的需要，是在民事制裁和行政制裁均不能对恶意欠薪进行有效控制的情形下自然形成的，因此运用刑法、民法和行政法有关规定共同调整欠薪行为是不会相互抵触和冲突的，相反的三者还可以相互衔接和补充。只是在运用“拒不支付劳动报酬罪”时，必须坚持刑法谦抑的原则，能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决的尽量不用刑事诉讼解决。以后的劳动刑法立法或者司法解释也要与劳动行政法互相协调，强调劳动刑法的特殊性和对民事法律、行政法律的补充性，把刑法规范与劳动、行政、民事法律规范衔接起来。

（四）公、检、法、政府有关部门之间密切衔接配合，发挥合力解决欠薪问题。

    设立“拒不支付劳动报酬罪”的最终目的，不是为了惩治无良老板，而是为了帮助劳动者获取自己的合法劳动报酬。对劳动者来说，其最终的目的就是为了拿回属于自己的劳动报酬，而不是真的希望让老板被判刑，其实若真的老板被判刑，通常会给企业的经营造成消极影响，并可能损害继续在企业就业的劳动者的未来的经济利益。事实上“以刑抵债”对被欠薪者并没什么好处的。所以，公安机关、检察院、法院及“责令支付”的政府有关部门在处理欠薪行为时都应以将劳动者的利益最大化为目标，而不仅仅是为了惩罚欠薪者，当然惩罚欠薪者也是为有效预防和打击欠薪犯罪，最终也是为了保护劳动者的利益。所以公安机关、检察院、法院、政府有关部门一定要更加紧密团结，互相合作，为了共同的目标协调运作。政府有关部门应尽自己最大的努力责令欠薪者支付工资，觉不能敷衍了事，在确实用尽所有方法仍不支付时，才能将其进入刑事诉讼程序。有时资方由于以抗拒政府有关部门责令支付的压力，也会在责令的限期内支付劳动报酬。但不也不排除这种可能,无良老板听到查处风声,往往事先就会销毁财务会计账册、财务会计报告等书证材料,给案件的取证带来极大困难。这些都需要劳动行政执法部门加大打击力度。立法可以规定,劳动行政执法部门应当经常定期对企业进行巡查,及时发布预警通报,对于发生欠薪行为的要及时查处,对涉嫌犯罪的要及时移送司法机关。（10）同时我们还可以建立欠薪风险防控基金制度，由企业按工资总额一定比例缴纳的欠薪保障费，以利于欠薪事件发生后的矛盾化解和善后工作。（11）政府有关部门还应积极帮助劳动者搜集欠薪者“转移财产、逃匿”、“有能力支付而不支付”的证据和及时保全相关证据，为公检法机关能更好更快的侦查、审理恶意欠薪案件做好充足的准备。同时公检法之间也要密切配合，如法院在受理、审理、执行追索劳动报酬案件中，发现有群体性追索劳动报酬案件一定要十分警惕，如果有符合“拒不支付劳动报酬罪”的构成要件的群体案件，可以直接与送公安机关沟通交流具体案情，最后双方协商决定是否需要移送进行刑事侦查。反之，如果有劳动者向公安机关或检察机关报案，但欠薪数额又不大，或者后果也不严重、或者欠薪人数又不多等明显不能构成“拒不支付劳动报酬罪”的，以及有些经公安机关侦查后不予立案或者检察院决定不起诉的欠薪案件，且又属于可以直接到法院提起民事诉讼的情形，公安机关或者检察院可以将这些案件直接移送法院，再由法院与当事人联系是否需要走诉讼途径，这样可以避免劳动者走许多不必要的弯路，真正的做到人民法院为人民。

（五）合理借鉴国外立法，结合中国的实际不断创新。

   国外已经有不少国家，如法国、美国、加拿大 、德国 、俄罗斯 、瑞典等国家对拖欠劳动报酬行为刑法立法。香港很早就有相关的条例对欠薪行为加以约束，早期的雇佣条例明确规定欠薪是一种违法行为，雇主如果不按时支付工资给雇员可以被检控，一经定罪最高将被罚款20万港元以及监禁一年，2007年香港又对雇佣条例进行了修改，把欠薪罪的最高刑责由罚款20万港元及监禁一年提高到了35万港元罚款，大约是30万人民币以及监禁三年的惩罚。如此严厉的惩罚措施也就是为什么在香港很少会见到恶意欠薪行为发生的原因之一。在我国的台湾地区也有类似的规定，台湾在雇佣条例要求雇主必须在切实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下不得迟于（工期）届满后7天内支付，雇主如果故意及无合理辩解而违反了上述规定即属于违法，一经定罪，最高可以被罚款35万新台币，大约是7万人民币以及监禁三年的刑罚。而且在许多国家的立法中，还规定了在雇主拖欠工资时保障劳动者取得所欠工资的特别措施，其要者有欠薪索赔特权制度和欠薪保障基金制度。例如日本早在上个世纪70年代日本就制订了关于确保工薪支付等问题的法律，经过多年的完善，形成了独特的日本欠薪垫付保障制度，这个制度是针对符合一定条件的用人单位，比如用人单位属于劳灾保险的适用单位，企业已经破产等条件，欠薪由劳动福利事业团垫付的制度，劳动福利事业团在垫付欠薪后有权向用人单位追偿欠薪，这样首先保证了个人的权益。（12）其实我国也可以借鉴其他地区和国家的成功的立法来完善我国的立法，在实施“拒不支付劳动报酬罪”时不断的探索和创新，多种途径的解决欠薪问题。

结 束 语

 “拒不支付劳动报酬罪”的设立对规范劳资关系、保障劳动者获得报酬、打击和预防恶意欠薪犯罪起到了举足轻重的作用。但该罪的法条规定存在较多的模糊性概念，又没有相关的司法解释或规定予以明确，导致该罪在实践中出现了一些问题，例如如何准确的认定该罪的主观要件、犯罪客观方面，这一系列的问题都需要出台相关的法律法规予以完善。当然仅仅依靠设立一个“拒不支付劳动酬劳罪”是不能将恶意欠薪问题根除的，因为恶意欠薪之所以成为严重的社会问题，有深层的制度性原因，这些原因不是一条刑法法条所能消除的。想要更好的解决欠薪问题，还需要政府、司法机关和社会公众的共同不懈努力，加强相关主管部门之间的合作，同时提高社会公众的法律素质自我防范意识和能力，并且还要不断借鉴和学习外国成功的经验。所以我国要真正解决欠薪问题还有很漫长的路要走，拒不支付劳动报酬行为入刑只是解决欠薪问题的契机而非终点。