莲 都 区法院  陈一娟

                               丽 水 中院    陈伟平

论文提要：

正确认定事实是司法者适用法律作出公正裁判的前提。根据司法认知的规律，“事实”可以有客观事实、规范事实和裁判事实这一分类。刑法所描述的规范事实是立法者对过去犯罪行为的总结，客观事实则是当下社会实际发生的情形，两者并不能够始终相互对应。在刑法上传统的“非此即彼”式概念思维影响下，司法者面对具体犯罪事实尤其是疑难情形时，往往不能正确地适用既有刑事法律规范进行正当归罪。作为一种价值导向的“或多或少”式思维模式，类型思维拨开了遮挡在司法者眼前的重重迷雾，为在等置模式下提炼形成确切的刑事裁判事实提供了明朗清晰的新思路。类型思维具有开放性、意义性和整体性，能够较好地舒缓犯罪客观事实复杂多变与刑法条文相对稳定之间的紧张关系。作为一种法律思维和裁判方法，刑事裁判事实形成过程中的类型化理解不同于刑法所禁止的“类推适用”,并不违背罪刑法定原则。在很多时候，类型思维所体现出来的智慧不仅仅是一种司法方法，更是一种司法策略。（全文共9319字）

引    言

近年来，我国刑事审判领域内错案频出。媒体竞相披露的“赵作海案”、“杜培武案”、“佘祥林案”引起了全国上下的广泛关注，法律理论界及社会舆论对错案频发指责颇多。按理错案至少存在两种情形，一是事实认定上的错误，二是法律适用上的错误。从“赵作海”、“杜培武”、“佘祥林”这些冤假错案来看，都是事实认定上的错误，进而影响了法律的适用。可见，事实认定错误是导致法律适用错误的重要原因之一，正确认定事实是公正裁判至关重要的前提和基础。

我国理论界和实务界既往的法律研究，大多习惯于关注静态法律规范胜于动态法律运作，注重制度建构更胜于司法过程分析。“学习法律如果仅仅学习有关规范的知识，犹如对于医生来说，单单学习病理学知识而不进行临床实践”[1]，可见，这种单单局限于法律规范本身的研究，总有一种“只缘身在此山中”的片面和狭隘。毕竟，“公诉机关指控……，被告人辩称……，经审理查明……，现判决如下……”这一固有的三段论式法律推理不只是 “大前提”的问题，还有必要切换视角关注推理的“小前提”，裁判者有必要用事实的“法眼”去考察司法裁判的形成过程及其正当性。

“确定事件真实的过程，比对事实关系作出相应的法律判断更难” [2]。为使裁判者避免恣意地处理个案素材，则在“事实”的背景下，将“类型”作为一种具有重要实践指引价值的工具引入裁判事实构建领域，并尝试性地“思考关于思考的问题”[3]。也许，考察裁判者思维方式的这一尝试，未必能如具体的诉讼规则那样显现立竿见影的效果，但作为一种方法论和思维模式的探讨，它至少能够使裁判者在为司法裁判准备事实理由的过程中避免一些思考的误区。

一、祛魅：传统刑法适用中的概念思维模式

立法者在制定刑法时,是以概念作为基础要素，通过取舍“特征”的操作方式塑造出各种抽象程度不同的概念，并将那些抽象化程度较低的“下位概念”涵摄于抽象化程度较高的“上位概念”，最终形成一个位阶分明的规范体系[4]。这种刑法规范体系就像一个金字塔[5]，其中涵盖面最广的最高概念位于金字塔的顶端，鸟瞰其余所有概念。“概念”常见的用语形式包括“××是指”、“属于××”、“××以共犯论处”、“××以累犯论处”、“以××罪论处”、“以××定罪处罚”等。为了分析考察传统刑事审判模式，分别以这些用语作为关键词，在《中华人民共和国刑法》全文中进行检索，可以得到如下结果：

【表1】概念思维在《中华人民共和国刑法》中的运用情况[6]

再对检索出来的上述条目进行逐一核对考察，即可发现刑法上的“概念”是有特定的内涵的，是主体使用语言或文字对所要描述对象所具有的普遍特征予以穷尽的提炼和罗列。“只有当借列举――描绘其特征的――全部要素得以清晰界定者，始能称之为严格意义的抽象概念”[7]。这意味着，当且仅当某一概念的全部要素在特定客体上全部重现时，此客体才能被涵摄于该概念之下。例如，我们观察到若干事物都具有相同特征a，b，c；于是我们下定义：一切X，而且只有X具有a，b，c三项特征。这样X便成为一个“抽象概念”，用来指称一切具有特征a，b，c的事物。换言之，一切可被称为X的事物，都客观存在着a，b，c这些性质；一物只要具备了a，b，c就是X，否则就不是。任何一个“抽象概念”其本质特征的项目和数目是固定的，是被穷尽列举的，是可被定义的[8]。其推演模式如下：

由此可见，“概念”是通过抽取部分特征作为必不可少的要素，同时舍弃其余不重要的特征而得到的，概念本身是抽出事物中普遍共有的性质而形成这些事物的“公名”。例如，立法者从“张三用抢杀人”、“李四用刀杀人”、“王五用毒药杀人”等个别事项中抽象出“行为主体”、“行为手段”等必要特征，形成“故意杀人”这一法定罪名。

传统刑法适用过程中，裁判的核心在于判断某一客观行为与法定构成要件之间的符合性。“凡是行为事实符合法定的构成要件的，为罪；凡是行为事实不符合法定的构成要件的，为非罪。”[9]法律适用过程等同于形式上的“三段论”演绎推理过程，一个制定法上的完整法条构成“大前提”，具体的裁判事实是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论（赋予该法条所规定的法效果），基本思路可概括为：

【大前提】T→R（具备T构成要件者适用R法律效果）

【小前提】S=T（待决事实S符合T的构成要件）

【结  论】S→R（该待决事实S适用R法效果）[10]

从表面看，法律适用的这一三段论模式不仅是有效的逻辑推理形式，而且简单明了、方便实用。实际上，这一推理模式的有效性还取决于大、小前提内容的准确性和真实性。然而，即使在成文法体系中，作为“大前提”的法律规范，它需要解释；作为“小前提”的待决案件的事实，它需要认定和归纳。这也就注定了裁判者不可能“像一架绞肉机，上面放入条文和事实的原料，下面输出判决的馅，保持着原汁原味”[11]。从某种程度上说，没有“或多或少”只有“非此即彼”可言[12]的概念式思维主导下的司法过程忽视和埋没了价值判断问题，对于法律这样的实践科学来说其具有天然的不足性。

二、筑基：类型思维在刑事裁判事实形成中的引入

应当说，“非此即彼”式的概念思维是刑法的传统思考形式。这种“择一式的思考”强调的是个别的、彼此孤立的、固定不变的要素，不足以穷尽指涉繁多的行止类型和生活类型，不可避免地带有封闭性、割裂性和僵硬性。当前社会转型时期，司法者若仅将思维局限于概念的提炼和阐述是远远不够的，只有在司法操作上遵循理性的思考方法，刑法适用实践中遇到的诸多问题才能得到全方位的梳理。基于此，将“类型”这一思考工具引入，为事实认定提供思维支持。

（一）“类型”的本质探源

从词源来看，“类型”（Type）含有典型的意思，“是建立在一般及特别间的中间高度，是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”[13]，马克思・韦伯最先将类型作为一项认识工具引入了社会学研究领域，随后其很快成为了“现代所有学门的新兴概念”[14]。通常认为，类型主要具有开放性、意义性和整体性的特点[15]。

1．开放性。具体表现在三个层面：其一，层级性。人们经常会在日常生活运用比较级，来表达对于“冷热”、“亮度”、“颜色”、“音量”等单纯感官印象的感受。如认定某种颜色是红色，又说另一颜色是“比较没那么红的红色”。其二，边界的不明确性。既然同一类型中各个事例是可以分级的，那么此一类型与另一类型之间就会存在着模糊的边界地带，类型与类型之间是由“流动的过渡”所相接的[16]。其三，组成分子的不固定性。类型容许形形色色的特征组合，但不存在任何一个特征是某一“类型”不可或缺的。例如，“甲和乙都乐于助人”，表示许多事项都可显现“乐于助人”的品德，甲乙两人在各种事项上表现出这一品德，但并非都在同样的事项上表现得一样。

2．意义性。“比较层级”、“边界不明确”、“组成分子不固定”的特性，并不意味着类型没有自身的判断标准。严格地讲，“类型”是“事物本然之理”[17]，凝结了事物的“意义核心”，此类型区别于彼类型的关键在于其“意义性”[18]。例如，我国刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚”。枪支、管制刀具、盐酸、训练有素的动物等完全没有相同物理特征的“凶器”，可以因为都显现出“能给人利用而达到加重伤害”这个意义而归属同一类型，如下图所示：

3整体性。也称为“结构化性”。类型并无固定的特征组成要素。一个类型中的每一个事例内部的众多特征要素是形形色色的组合，这些内部的要素并不是孤立的，而是相互依存的、有机联系在一起的一个富有意义的整体。某一事例能够归于该类型之下，不需要该事例具有该类型通常所具备的全部要素，而只需要看该事例已经具有的特征能否在“整体上”符合该类型的意义内涵。例如，“加重的伤害罪”这个类型，可以有用刀子杀、用盐酸泼、放狗咬、用枪打等各种不同的事例，但这些情形都呈现出了“借助某种工具使被害人得到比徒手攻击更大的伤害”这个意义。

（二） 类型思维在刑法适用中的优越性

由前述分析可知，概念思维关注事物的形式特征，注重刑法文义的稳定性，是一种非此即彼的思维方式。类型思维注重对刑法价值、目的、利益等因素的综合考量，是一种或多或少的思维方式。在刑法适用过程中，概念思维强调事实与法律之间形式上的符合性，类型思维强调事实与法律之间实质上的对应性。接下来，以司法实践中的具体案例来说明类型思维在刑法理论和司法实践中的优越性。

【案例】2010年9月16日晚，被告人徐兴华到桐庐县分水镇九龙路创意网吧玩。次日凌晨2点半许，被告人徐兴华趁网吧收银员不备，擅自解除收银台王云龙电脑的游戏锁，盗用了王云龙银天下网游的账号、密码，进入后进行游戏，输掉王云龙游戏账号内的银天下网络游戏虚拟货币3.69335亿两银子。之后又将王云龙游戏账号内的银天下网络游戏虚拟货币1.95125346亿两银子划入自己的账号。经鉴定，该5.64460346亿两银子价值人民币22578元。桐庐法院经审理人为，被告人徐兴华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。[19]

 显然，“虚拟游戏货币”是否属于“财产”，是该案裁判者面临的最大困扰。按照一般观念，财物往往指金钱、首饰、手机等实物，将“虚拟游戏货币”视为一种财物将使人们难以理解。但若否认其属于财物，又无法实现个案公正。为此裁判者作了“类型”式思考：财物的范畴是不断丰富的，对财物无法严格定义，不能以不可或缺的事实要素来界定其范围。“虚拟的游戏货币”是网络空间里的等价物，玩家赢得游戏等货币需要花费时间和精力，而且玩家所拥有的“虚拟的游戏货币”最先需要用真实的货币按照一定的比例兑换。金银、首饰等有体物以及电能、热能等无体物，因具有使用价值、价值和归特定人所有而属于财物，“虚拟的游戏货币”在网络游戏中同样具有价值和使用价值，且能由虚拟空间进入现实生活，因而属于刑法保护的“财物”范畴。由此，类型思维在刑法适用中的优越性可概括为：

1类型思维更有利于契合刑法规范目的

在概念思维的指导下，司法者光看待决案件与刑法规范在外部特征上是否具有相同性，容易将那些形式上相同而实质上不同的事物归为同一类，从而导致行为事实与刑法规范的错位，进而造成冤假错案。在类型思维的引导下，司法者注重从事物本质和法律规范的意义核心出发，审视待决案件与刑法规范所呈现的整体意义性，从而对那些表面上符合刑法概念但实质上不具可罚性的行为不作犯罪处理，对那些表面上不符合刑法概念但实质上具有可罚性的行为作犯罪处理，以此实现犯罪行为处罚范围与刑法目的性和合理性的相互符合。

2类型思维更有利于刑法规范适应社会现实

概念思维固守事物本质特征的穷尽列举，明确区隔文义界限，与外隔绝其他思维内涵。在概念思维的指导下，刑事立法者往往既不能概括无限丰富的生活现实，也不能预见无限发展的生活现实，不能有效解决犯罪现象的复杂多样性与刑法规范相对稳定之间的矛盾，刑事司法者在面对生活带来的新事例时往往产生法律适用的困惑。相较而言，类型化思维是一种开放性的思考，它能有效舒缓概念思维所带来的“空洞化”效果和“割裂式”效应。在类型思维的引导下，刑事立法者更加关注和强调生活现象中的诸多具体要素和特征以及其相互之间的内在关联，刑事司法者则更加倡导根据现实生活调整对刑法规范的理解，从而适应社会现实的不断变化。

三、浴火：类型思维在刑事裁判事实形成中的适用

既然类型思维可以为刑事裁判提供更具优越性的深化分析，那么接下来就以“类型思维”为视角，考察个案背景下“事实”与“法律”的结合模式，并透过这一模式展示“裁判事实”形成全过程。

（一）事实的界分：客观事实、规范事实与裁判事实

“什么是事实？谁来发现事实？这些问题看起来简单，但却是一个没有终点的法律问题，而且也是一个哲学、逻辑学、心理学等学科共同关注的‘斯芬达克之谜’” [20]。根据裁判事实形成的规律，“事实”可以划分为三类：第一，客观事实；第二，规范事实，第三，裁判事实。这三类“事实”如何界定和区分，是在分析裁判事实如何逐步形成之前，首先需要探讨的前提性问题。

客观事实，即实际发生的事实，是存在意义上的事实，是不以人的意志为转移的“事件”。客观事实最先呈现出的形式是大量零散的、孤立的、庞杂的生活性片段，包括如时间、地点、人物、行为、动机、场景等。如案发现场的刀具、指纹、鞋印血衣都是事物的片段。

规范事实，是法律规范中的以构成要件形式所描写的事实范型。“宇宙发生之事实，多至不可纪极，花之开落，草之荣枯，浮云之出没……此等事实，不能发生法律之关系，可勿论也。”[21]可见，不是所有的客观事实都能接受法律规制而类型化为事实范型，只有那些法律认为有必要加以调整的客观事实才能规定为规范事实。

裁判事实，是个案中作为裁判者判决基础的事实，即司法三段论推论中的小前提，是规范事实和客观事实相互作用的结果，具有真实性和合法性双重属性。一方面要抽掉客观事实中生活面貌的部分，转化为一个比较抽象的存在，并呈现出一定的类型化特征；另一方面要由裁判者对客观事实进行法律构成要件的评价、判断和雕凿，客观事实体现裁判事实真实性维度，规范事实体现裁判事实合法性维度。

（二）关键点：以德国一则经典判例为例

在司法实践中，找到客观生活事实与规范事实之间的相似点，是形成裁判事实并对其作出法律评价的前提。只有现实面临的裁判事实，与法律文本中的规范事实“相似”，才能对之适用“相同”的对待。根据类型的意义相同性特征，这里的“相似”应理解为被比较的裁判事实与规范事实之间有相同之处，亦有不同之处，但这两者在法律所欲关切的要点上呈现出相同之处，而其不同之处就法律的主旨观而言是无足轻重的。正是基于法律关切点的相同，裁判事实才可以类推适用规范事实的法律效果[22]。假设法定案型A，其内涵特征可解析为：M1，M2，M3，M4，M5几点，而待决案件B，其内涵特征有M2，M3，M4，M6，M7。相互比较后可以发现A、B两案有相同的特征M2，M3，M4。倘若这三点在法律评价对A、B案件都具有重大意义，那么，可以认定A、B具有相似性。其思路图示如下：

A(M1，M2，M3，M4) ∩ B（M2，M3，M4，M5）（A∩B）(M2，M3，M4)

具体而言，在法律适用中，要评判两事物是否意义相同，首先要正确理解法律的目的，而后才知道要比较的角度，也才能审视待决的案件在法律上欲关切、欲评价的要点上所表征的意义是否相同。若裁判事实与规范事实具有法律目的范围内的相似性，则可通过类推得出法律对于该个案裁判事实的法律评价效果。

举例来说，某人携带盐酸，并将盐酸泼洒在一位女士脸上，然后抢走她的钱包。依照我国刑法第267条第2款规定，行为人携带凶器抢夺的，应该以抢劫罪定罪处罚。我们将该判决改写为下列三段论1：

在该三段论中，从前提T1到T2到结论C，在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不是能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说，在这两个前提之间缺乏联系，或者说在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T’，即盐酸是凶器。这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1’：

在这个三段中加入T’之后，该法律推理至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中一个需要证成的核心命题，即浓硫酸是凶器，这要求法官在其法律决定中论证该命题。我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2：

推理链条2比推理链条1更合理之处，不仅在于前者说明了盐酸为什么是凶器，而且在于它增加了前提T13。而T13是一个具有普遍性的命题，即规范性命题，它保证了“相同问题相同处理，不同问题不同处理”的原则的实现。而且，法律决定这一前提之中被隐藏问题，在推理链条2中得到了更加具体细致的凸显，对“危险性”是“武器”核心意义的合乎情理性进行了有效论证，说明了盐酸与常规的诸如枪、炮等武器具有同等程度的危险。上述推理链条的分析说明，越是多地展开逻辑推导的步骤，越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加揭示问题的核心。

（三）裁判事实的形成：事实和规范间的“等置模式”

考夫曼提出了事实和规范相互归类的“等置模式”。其意是说：“案件与规范是方法过程的原材料，未经加工，它们不可以相互归类，因为它们处在不同层面的范畴中，规范属于抽象性―普遍性上定义之应然；具有诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定型之实然。只有用经验来丰富规范，用规范来丰富案件之后，其方式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证来加以说明，归序方为可能。”[23] 

考夫曼这种应然和实然关系的一元方法论基础上的规范事实和客观事实相互归类的“等置模式”，要求将客观事实一般化、类型化，将规范事实具体化、个案化。在一般化、类型化与具体化、个案化之间，个案的客观事实和法律的规范事实会找到一个结合点，这就是个案的裁判事实。可见，作为裁判者判决基础的裁判事实，它是规范事实和客观事实相互作用的结果。客观事实、规范事实通过“等置”而形成裁判事实的过程，如下图所示：

由表可见，类型思维在法律适用中对事实认定与理解相当重要。裁判者只有完成了客观事实的类型化，才能完成法律推理小前提的论证。在整个过程中，裁判者总是小心翼翼地将“目光在规范事实和生活事实间往返流盼”[24]，寻找恰当的均衡点，最终形成个案的裁判事实。如下图所示：

四、返观：类型化理解是否违背了罪刑法定原则

类推是“比较层级”的，即以某些属性或某种评价观点作为比较点，基于事物之间的一致性与差异性、同一性和多样性进行推理，它是获取知识的重要手段。但是，逻辑上的类推思维与刑法上的类推制度是有区别的。考夫曼首先在《类推与事物的本质》一书的二版跋文中，辨析了刑法上罪刑法定原则之下所禁止的类推和被其称为“任何规范使用之基础”的类推思考的区别。

刑法上的类推制度指的是将两件事实相互比较，其中一件事实（典型事实）是可以毫无疑义地归属于法定构成要件的事实，另一件事实（非典型事实）则并不明显符合法定构成要件。如果这两者拥有足够的类似性，那么在法律效果上，对后者与前者作相同的处理。

相反，逻辑上的类推思考不是将事实关系进行比较，而是将案件事实与规范的构成要件进行比较。这种类推思考方式更加注重的是：案件事实所呈现出来的核心意义与法律规范所指涉的内涵意义是否一致。在这种思考方式下，裁判者面对“不典型”的个案事实时，是在“类型思维”引导下作两个层面的分析：第一方面，以“类型”的眼光对法律规范中的法定事实要件进行解读，并解析被立法者予以抽象界定的概念，在此基础上对个案事实进行正确考量和评价；另一方面，对个案事实的具体特征进行梳理，对那些没有价值的特征予以舍弃，并按照特征组合对个案事实进行类型化，以便接受法律规范的评价。倘若个案事实的特征与法定事实的特征所呈现出的意义相似或相同，那么裁判者就可将前者归入后者的“类型”，并赋予相应的法效果，从而得出裁判结论。

拉伦茨强调，“法律上类推适用这回事，总是涉及一种评价性的思考过程，而不仅仅局限于形式逻辑的思考运作”，即类型思维下的类推是一种价值取向的思考方式，其妥当性根本上取决于类似点的选择。在裁判上，两个事件是否可以类推适用，并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是它从内涵上认识到其有规范评价“意义”上的相同性。由此得出结论：类推方式是刑法适用的基本方法，裁判者应当从实质论证的角度对罪刑法定原则（包括由这一原则派生出来的禁止类推原则）的适用进行考量。严格地说，在法律论证过程中，我们所要禁止的是传统刑法范畴中的类推制度，因为其可能使被告人的权益遭受侵害，而“类型”含义中的类推思考方式，是我们不能也不应该禁止的，因为其能使裁判者在刑法条文的不变性与犯罪事实的变动性之间找到一个均衡点。

结  语

我们应当清醒地看到，在刑事裁判事实的形成中引入类型思维，对刑法上传统的概念思维模进行反省，是一个有意义的尝试，对促进我国刑事审判权公正、高效运行有着积极的借鉴意义。通过对客观事实、规范事实和裁判事实之间形成过程的层层展开和系统性思考，我们拨开了笼罩于冤假错案之上的重重迷雾，看到了影响和造成冤假错案的多重原因和复杂过程。当然，个案背景下类型思维的考察从初步尝试到良性运行是一个渐进的过程，其从偶然自发上升到方法论的运用角度，还有赖于理论界的深入研究以及既有裁判中司法技艺的不断总结，才能在现实法治土壤中生根发芽。