胡红燕 

   ［裁判要旨］
    公司法第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”公司法第152条的规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会，执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。
    ［案件索引］
    2002年3月5日，原告安徽巢湖顺达建材有限公司出资24.8万元，被告金建忠出资13.2万元向云和县工商管理局登记注册云和县晶腾公路材料有限公司，被告金建忠为执行董事，朱堆八为监事。2005年10月8日，该公司被吊销营业执照，原告以被告金建忠作为执行董事，侵犯了公司利益为由，依据《公司法》第152条规定的派生诉讼，要求被告金建忠赔偿注册资本24.8万元。原告是否能以派生诉讼主张赔偿权，值得探讨。
    ［基本案情］
    原告安徽巢湖顺达建材有限公司诉称，2002年2月，原告出资24.8万元，被告出资13.2万元，共出资38万元，按照《公司法》的规定组建“云和县晶腾公路材料有限公司”，股东大会决定被告金建忠任执行董事、法定代表人，聘用周云英会计等工作人员，按工商登记确定的经营范围，经营水泥、钢材、水泥外加剂等公路材料。2002、2003年度，云和县晶腾公路材料有限公司经营效益较好，赢利18万多元。被告任执行董事以来，严重违反公司法，从不召开股东大会，也不向原告报送财务报表，2004年度由于被告未经股东决议，擅自决定不再办理云和县晶腾公路材料有限公司工商年检，2005年10月被云和县工商局吊销营业执照。公司发生如此大事，被告既不通知原告，也不按照公司法规定与原告组成清算组对云和县晶腾公路材料有限公司进行清算。公司财产去向不明，情况已十分紧急。为此，原告依据公司法第150条、第152条第2款的规定向法院提起诉讼，要求被告赔偿原告损失24.8万元。
    被告金建忠辩称，原告并未按照认缴的出资额24.8万元足额投入云和县晶腾公路材料有限公司，事实上，原告投入的注册资本实物折价只有91440元。公司被吊销营业执照后，应该组成清算组进行清算，现在公司没有进行清算，是赢利还是亏事实不清，在这种情况下，原告要求赔偿损失24.8万元，事实是要求抽回其出资24.8万元，显然是违背公司法的股东不能抽回出资的规定，因此，本案原告要求赔偿的诉讼请求不能成立。       
    原告安徽巢湖顺达建材有限公司系主要生产水泥外加剂的公司，2001年12月28日，经原、被告双方协商签订参股协议，意欲合作开发经营丽水市周边市场，经营水泥外加剂产品，双方在参股协议的第三条规定“经营方式原则上实行内部买卖制、费用包干。每个品种价格另行议定”。2002年2月25日，原、被告制订云和县晶腾公路材料有限公司章程，对公司的设立、注册资本、出资方式、股东的权利义务等内容有明确的规定，2002年3月5月，原、被告作为股东向云和县工商管理局登记注册云和县晶腾公路材料有限公司，被告金建忠作为执行董事对公司负责经营管理，公司设监事一人由朱堆八担任。在注册材料中，原告安徽巢湖顺达建材有限公司实物出资24.8万元，占总资本的65.26%，被告金建中现金出资13.2万元，占总资本的34.74%。上述出资款项于2002年2月27日经过云和县树信会计事务所验资审核。公司成立期间，原、被告既没有按照公司章程的规定行使股东的权利，履行股东的义务，又没有按照参股协议的约定进行内部买卖。作为执行董事的被告金建忠，为顺利通过2002年度的年检，在工商验资申请报告中，将公司的营业情况申报为有营利的单位，表现为资产负债表中申报公司未分配利润178512.70元。2003年的年度报告中，作为执行董事的被告金建忠又为了顺利通过年检，又在资产负债表中申报7万元利润。2004年度被告金建忠没有申报年检，于2005年10月8日，被云和县工商行政管理局吊销云和县晶腾公路材料有限公司的营业执照，营业执照被吊销后，原、被告作为股东未组织清算，现原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿原告损失24.8万元。
    ［裁    判］
    一审判决：驳回原告要求赔偿24.8万元的诉讼请求。理由是：
    被吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。这种行政处罚，不能与侵权行为相混淆，公司被吊销营业执照并不等于公司的执行董事就要承担侵权责任，侵权责任的构成仍然要从是否存有违法行为、损害事实、因果关系、主观上过错四个要件去衡量。本案被告未按照职责规定履行执行董事的义务，在某种程序上说是给公司造成损失，并不是给原告造成损失。企业法人被吊销营业执照后，应当由其开办单位包括股东或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。只有在公司清算后，才有亏损的责任承担或赢利的享受，然后对剩余资产再进行分配。而本案云和晶腾公司于2005年10月8日被依法吊销企业法人营业执照后，原、被告作为股东未组织清算组依法进行清算，法院就无法确认公司的赢利或亏损情况，在这种不确定的状态下，原告以被告任执行董事以来，严重违反公司法，从不召开股东大会，也不报送财务报表，未经股东决议，擅自决定不再办理工商年检，致使公司被吊销营业执照为由，要求赔偿损失24.8万元，属侵权事实不明，造成损失的依据不足，故原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。判决作出后，原告不服，提起上诉。
    二审判决：驳回上诉，维持原判。认定理由为：
    云和晶腾公路材料有限公司是由上诉人与被上诉人出资组建成立的公司，2005年由于公司未参加工商年检，被工商部门吊销营业执照。公司到目前为止是否存在亏盈尚不确定，对该该事实双方均无异议。现上诉人一、二审主张要求赔偿，返还24.8万元股本，而上诉人亦认可该24.8万元是上诉人作为股东投入公司的注册资本，因此，上诉人主张的赔偿损失实质就是返还其投入公司的出资，而股东出资后，该资产已转化为公司资产。按照《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。故上诉人的该主张不符合法律规定。且上诉人对其存在损失24.8万元未提供证据证实，故对其诉讼请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律和判决正确，审判程序合法。
   
    ［双方争议焦点及评析］
    本案争议的焦点是24.8万元注册资本，原告能否以公司法152条规定的派生诉讼，请求被告赔偿。针对该争议焦点，合议庭评析的理由是：
    1、从诉讼主体的角度分析，派生诉讼不能成立
    原告起诉要求被告赔偿注册资本24.8万元不符合公司法第150条、第152条有关主体资格的规定。公司法第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据该条规定，诉讼主体可以作为原告的是公司，被告是董事、监事及高级管理人员，适用的前提是董事、监事和高级管理人员在执行公司职务时违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的。而本案以股东作为原告的诉讼主体，不符合公司法第150条诉讼主体资格的要求。对照公司法第152条的规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会，执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，可见，公司法第152条规定的是派生诉讼。联系本案，作为股东可以书面请求监事朱堆八向人民法院提起诉讼，只有监事朱堆八拒绝起诉时，股东才可以为公司的利益以自己的名义起诉。
    2、从侵权诉讼与派生诉讼的请求差别来分析，赔偿主体不能成立
    民法上的侵权之讼要从损害事实、因果关系、主观过错、行为具有违法性四个要件来分析，本案原告所主张的侵权损害赔偿24.8万元，虽强调了被告擅自决定不再办理该公司工商年检的事实，但没有列举24.8万元的损失是怎么得出的，被告的违法行为给公司造成了多大的损失，因没有组织清算，作为赔偿判决，就不可能按照原告的请求以注册资本为基础，判决返还出资24.8万元。
    侵权之诉的诉讼请求为请求被告对原告进行赔偿，而派生诉讼中，原告是股东，被告是不法高级管理人员，其诉讼请求是要求高级管理人员赔偿公司，不能诉求成被告赔偿原告，因为派生诉讼的本质就是股东出面替公司讨回公道，股东是在为公司而不是为自己打官司。本案股东不是为了公司的利益，而是为自己本身的利益起诉，不符合公司法第152条的规定。
    3、从组织清算与公司受损的关联性来分析，24.8万元不能得到赔偿
    原告诉讼的真实意思应该是原告与被告投资创办的公司被吊销执照后，原告要求索回自己的投资款24.8万元。根据公司法的规定，公司不管是什么原因解散，股东应该对公司进行清算，清算后才能知道公司的赢亏状况，在这个基础上，投资股东才能根据清算的结果来享受利润和承担亏损，再分享剩余资产等，但现在的法律无论是老公司法还是2005年修改后于2006年1月1日实施的新公司法，公司无论是什么原因解散，如果参与经营的股东未按照规定组织人员进行清算，未参加经营的股东怎样保护自己的权益，在公司法中没有具体的条文。新公司法第181条表明了公司解散的原因，183条规定了股东可以请求法院进行清算，184条规定公司解散后在十五日内没有组织有关人员进行清算，这个公司的债权人可以要求法院进行清算。本案两个股东投资创办了公司，一个股东负责经营，另一股东未参加经营，在公司被吊销营业执照后，负责参加经营的股东不行使公司章程中的义务时，未参加经营的股东怎么去保护自己的利益，在法律条文中没有具体规定。本案的关键是原告是否有权利请求法院组织相关人员对该公司进行清算，清算之后有亏损的承担责任，有赢利的共享利益，然后再享受公司的剩余资产。而本案原告的真实诉讼请求是要拿回投资款24.8万元，显然该赔偿请求缺乏事实根据和法律依据。（作者单位：云和县人民法院）