一、中国雾霾天气的状况

2013年以来，中国中东部地区相继出现了大范围、长时间的雾霾天气，给人们的身体健康和日常生活带来了重大影响。

2014年3月中国环境保护部发布《京津冀、长三角、珠三角区域及直辖市、省会城市和计划单列市等74个城市2013年度空气质量状况》，显示空气质量相对较差的前10位城市是邢台、石家庄、邯郸、唐山、保定、济南、衡水、西安、廊坊和郑州，其中有7位在河北省； 空气质量相对较好的前10位城市是海口、舟山、拉萨、福州、惠州、珠海、深圳、厦门、丽水和贵阳。从监测数据中显示，京津冀区域污染最重，珠三角区最清，空气质量首要污染物均是PM2.5。

2014年7月中国环境保护部发布的《2014年上半年74个城市空气质量状况报告》，从报告看，2014年上半年，74个城市平均达标天数比例为60.3%，与去年同期相比提高了1.6个百分点。平均超标天数比例为39.7%，其中轻度污染占24.1%，中度污染占8.1%，重度污染占5.8%，严重污染占1.7%，主要污染物仍为PM2.5。

从中国环境保护部发布的两份报告可以看出，2013年雾霾天气在中国爆发，2014年随着大气污染防治行动计划相关措施的陆续落实和气象条件利好影响，2014年中国空气质量比2013年有所提高，但仍不乐观，超标天数仍占39.7个百分点。特别是影响雾霾形成的首要污染物PM2.5仍然是各地空气的主要污染物，需要我们进一步的采取行动以预防雾霾的又一次来袭。

二、雾霾产生的法治根源

    雾霾产生的根源是多方面的，汽车尾气排放、企业生产违规排污，极端不利的天气条件等等，本文仅从法治方面探析中国雾霾天气产生的根源。

(一)                    立法理念落后，法律制度不够完善

大气环境保护方面的法律法规主要依据《环境保护法》和《大气污染防治法》，还有《刑法》、《侵权责任法》等法律中规定的“破坏环境资源保护罪”和“环境侵权责任”章节也涉及了大气污染防治，除此之外还包括一些行政法规、部门规章及其他规范性文件。其中《环境保护法》和《大气污染防治法》是大气环境保护的主要法律依据。《环境保护法》第一条规定“为保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展，制定本法。”《大气污染防治法》第一条规定：“为防治大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法。”从两部法律的规定可以看出制定法律的目的包括“保护和改善环境”和“促进经济和社会的可持续发展”两个方面的目的，这与现今中国需要环境优先的理念不相符合，立法理念已经落后。

现行《环境保护法》对于大气环境保护的规定主要是原则性规定，具体的执法、司法规定不够明确，不好执行。作为大气环境保护的专项法律《大气污染防治法》于1987年制定，规定了大气污染物排放申报、排污收费、总量控制、大气环境质量监测等相关制度，虽然经过1996年、2012年两次修订分别将PM10和PM2.5纳入环境标准体系，对燃煤污染、机动车排放污染等有规定，但不够完善，导致污染者有空可寻。

(二)          执法不严，公众参与度低

如果说新出现的大气环境问题可以归咎于无法可依，那么严重的大气环境危机必然是执法不严造成的。从20世纪70年代开始制定大气保护方面的法律法规制度以来，中国大气保护立法已经历时40余年，根据不断出现的大气环境状况，相关法律法规也在不断的修订完善中。然而徒法不能自行，现今我国大气环境保护方面的执法主要是由行政机关运用行政手段来完成的，因为中国长期以来追求经济快速发展，忽视环境保护，唯GDP优先的理念，及各部门权限交叉而产生利益冲突，导致行政机关执法过程中存在选择执法、懈怠执法等情况，大气环境保护执法不严问题严重。

大气环境的保护除了行政机关严格执法以外，其根本应当是唤起公众环境保护的意识，目前各国的环境法律制度中都把公众参与原则规定为环境保护的基本原则，而中国没有这方面的原则性规定，又因为公众环境保护意识薄弱，导致公众参与环境保护力度很低。公众参与度低，导致大气环境保护过度依赖于行政机关的行政手段，因为长期缺乏公众监督及惩罚机制，行政机关环境保护执法不严现象重生，这也是雾霾产生的一个重要原因之一。

(三)          司法有心无力

截止到2014年6月份，中国已经成立了180多个环保法庭，甚至有些地方还制定了相关规定，可以看出司法部门对环境保护的审判的重视程度，但是“巧妇难为无米之炊”，这些环保法庭普遍面临着案件数量不多的问题，特别是大气污染方面的诉讼，更是出现“零审判”的现象。又因为环境保护法规基本上是“管理法”，为环境司法提供的实体性、程序性的指导有限，最终使中国司法在大气环境保护上有心无力。

从民事审判来看，传统的环境诉讼主要是环境侵权诉讼。《侵权责任法》中规定的侵权责任一般构成要件是存在侵权行为、损害事实、过错以及侵权行为与损害事实之间存在因果关系，虽然补充规定了无过错责任制度、举证责任倒置制度等，但是大气污染源多、污染范围广、侵权行为与损害事实之间因果关系难鉴定等原因，导致环境侵权诉讼立案难、审理难、判决难、执行难，对大气环境保护效果不明显。

各国在环境保护民事审判方面的新型诉讼模式就是环境公益诉讼制度。2013年1月1日中国开始实行的新修订的《民事诉讼法》第五十五条也规定了包括环境公益诉讼在内的公益诉讼制度，填补了环境侵权诉讼的不足，成为了环境司法的新起点。正因为只是起点，所以环境公益诉讼制度还存在着诸多的不足，原告范围、损害行为、管辖权、举证责任分配制度、判决类型、赔偿方式等等具体问题法律规定不明确，使得环境公益诉讼无米下饭，保护力不足。

从刑事审判来看，1997年中国《刑法》第三百三十八条就规定了重大污染环境事故罪，2011年5月1日起实施的《刑法修正案（八）》对重大污染环境事故罪做了重要的修订，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对其做个具体的规定，扩大了污染物的范围，降低了入罪门槛，并将罪名修改为污染环境罪，这体现了中国从严打击污染环境犯罪的精神。但是，中国环境刑事司法既判案件相较于世界先进法治国家或地区来说明显偏少，不符合法治的基本逻辑，导致环境保护刑法空置。纠其原因，首先是因为污染环境罪对行政机关具有高度依赖性，入罪标准依赖于行政机关制定的标准及污染“事故”或“事件”的认定；其次是因为污染环境罪侦查权的启动不确定性，“严重污染环境”的司法判定存在难度；再次是因为污染环境罪属于结果犯，只对已经产生了危害的犯罪行为处以刑罚，而对环境犯罪的危害性行为没有消灭在源头的作用。以上的原因导致了环境刑事司法的有心无力，使得环境污染犯罪不能有效处理。

三、对策

（一）         立法方面

1、立法理念亟待转变。我国目前现有的环境保护法律体系的基本理念是既要抓经济建设又要抓环境保护，在立法目的上持的“目的二元论”，但是这种思路在实践中难以协调。在以往的工业发展中，政府一味地追求经济快速增长，不计代价，往往在经济利益和环境保护两者中为了经济利益而牺牲环境保护，使得环境保护的法律制度虽然理论上先进且全面，但在实践操作上却无法有效落实。在工业发达的今天，在经历了诸多环境破坏所带来的反作用，人们意识到经济发展和环境保护两者并驾齐驱、齐头并进是无法协调统一，越来越重视环境保护，越来越重视环境自身的价值，此时立法的理念应转变为在保护环境的前提下发展经济，环境保护优先于经济利益。这是符合现在社会发展趋势的，也是顺应人们呼声的。

2、完善《环境保护法》，建立《清洁空气法》。2014年《环境保护法》修正案刚刚通过，提到了建立环境污染公共的监测预警机制，组织指定预警方案，环境受到污染，可能影响公众健康和环境安全时，依法及时公布预警信息，启动应急措施；建立健全的环境和健康的监测、调查和风险评估制度，鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究，采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病。上面提到的这些新修改的措施都是根据现如今日益严重的雾霾问题所做的法律修改，但是其没有具体对预警方案、应急措施进行细化，过于原则、笼统，可执行性低。

目前，我国现有的环境法律体系中，诸如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《环境影响评价法》等法律都涉及到空气问题，但是，我们可看到现有的法律不能有效解决目前我国的空气问题。

面对严峻的雾霾治理形势，还需制定专门的《清洁空气法》。（1）制定国家空气质量标准原则。国家空气质量标准原则是清洁空气法贯穿始终的最为重要的原则。其基本含义是：空气质量标准由中央政府制定，各省、市、自治区应制定具体实施方案以实现中央政府的标准。各地方只能指定严于国家标准的地方标准。明确质量空气质量标准中涉及的污染物的种类和合理含量（2）制定不能恶化原则。也就是说，环境状况不能劣于法律制定之前的原则。在这部法律实施之后制定的措施，都是要使空气质量变得更好，一旦致使空气质量恶化就属于违法。而为了实施不能恶化原则，保护优先的原则就必须确立起来。（3）应有整章节的区域联防联控内容，把相关清洁空气机制交代充实、具体，才能使区域联防联控具有刚性和执行力；或者也可以借鉴欧盟的做法，在法律中增加附件，把具体执行情况纳入附件，不同区域根据自身特点择情选择。（4）新源控制原则。该原则是指在新建一项固定排放源企业或者对某项原有的固定排放源企业进行实质性的“改建”时，必须首先进行“新源排放分析”，并报环境监管机构备案，获取“预防重大危害”行政许可之后方可施工。[①]在新建企业需要向大气排污或者原有的排放物质变化时，需要进行环保部门的备案，经过环保部门的调查审核，获得相应的许可后，才允许向大气中排放。实现在源头上预防。（5）严格管理可移动空气污染物质排放源。可移动的空气污染排放源主要是交通工具诸如汽车、卡车、公共汽车、飞行器等。除了提倡绿色出行，鼓励使用自行车、公共交通工具之外，对于汽车排放源实行严格监管，在汽车出厂时就加装尾气净化装置，没有尾气净化装置的汽车不能上路，不能通过汽车年度检查等方式，从源头上控制移动空气污染物质的排放。（6）加大处罚力度。现行的法律在处罚力度上明显偏轻。对造成大气污染事故的企事业单位，仅仅给予50万元的罚款，对那些认为守法成本高，违法成本低的企业而言，根本不具有震慑力，在立法上，不如借鉴我国对酒驾处罚的规定，直接对违法者处以刑事处罚。另外，对"中、小、离、散"的点源排污单位的处罚力度尤其需要加大。追责排污企业，不应只是罚款，还要有严格监管制度。对违法行为要进行高额处罚甚至上升到刑罚措施，提高政府的公信力、执行力，来治理目前的违法排污行为，将严重长期存在违法违规行为的企业一罚到“死”，打破守法成本高、违法成本低的处罚现状。　  

预防、监管和追责每一环节的法律及其配套制度都不能出现短板，否则雾霾治理只能是东墙补西墙漏。形成一套治理空气污染的清洁空气法律体系，某些类型法律的缺失是一层面，更重要的是，现有法律确立的很多原则已经很好了，但实施上却不具有可操作性。法律体系完善，厘清政府、企业和个人的权利和责任，任何一方不缺位，更不要越位。

（二）         执法实施方面

1、加强政府的大气环境责任。政府的环境责任缺失与雾霾的形成之间存在着无法阻隔的关联。因为政府在环境保护和治理过程中的不作为，有法不依、执法不严、违法不究，进而导致一系列的法律制定的环保制度沦为一纸空文，严重影响现有的大气环境治理效果。

政府必须按照法律的规定从战略规划制定、项目立项、项目审批、具体监管执法等方面履行职责，一旦出现违法行为，必须严厉追责。具体的问责事项可以分为①擅自改变大气防治的专项规划和整体方案；②违法审批通过不符合环境保护法律规定的项目立项，如还未进行环境影响评价就审批动工等；③项目的建设过程中违反法律规定，政府不作为的；④根据法律规定应当公开的环境信息没有公开或者数据不真实的；⑤不按照法律规定的环境行政执法程序进行执法活动；⑥在大气环境保护的管理、监督活动中，有失职、渎职行为的；⑦人为原因导致未达到政府指定的有关大气污染考核指标的等方面。通过严格的、细致的追究范围的划定，规制政府的环境执法活动，加强政府的大气环境责任，从而改善现有环保法的重政府环境权力，轻政府环境责任的现状。也能从实际操作中改变原有的地方政府牺牲环境发展GDP的落后发展观。

2、强化企业的环境社会责任。企业环境社会责任是指企业在追求自身营利最大化和股东利益最大化的过程中，对生态环境保护和社会可持续发展所承担的社会责任。企业环境责任包括企业在保护环境方面所承担的法律责任和道德责任。[②]一个具有环境责任的企业才会注重企业的生态影响，当企业生产的产品可能对环境产生危害时，会积极预防和补救。企业环境责任的强化可以通过：加强企业环境管理理念、企业环境管理体系构建，提高环境竞争力、优化企业的环境行为；强化推行第三方认证的ISO14000环境管理系列标准，约束企业的环境行为；建立环境信息披露制度，要求企业定期不定期公开一切与环境有关的信息，让企业承担其应尽的环境责任，并负担其对环境破坏还产生的经济损失等方式进行。

3、落实公众参与，对雾霾治理进行监督。雾霾由多方原因所致，雾霾的治理单纯依靠政府和企业也无法完成，还需要公众的积极参与。公众积极参与的机制能够有效地对雾霾的预防和治理发挥监督作用。通过在具体的诸如环境评价制度、三同时制度、政府环境行政执法过程、企业的排污行为等进行公众监督，设立专门的公众意见反馈机制，环保行政部门予以及时答复，充分阐明理由，全民参与，营造良好的治霾氛围。

（三）审判活动方面

1、雾霾公益诉讼

（1）适格原告。环保官司立案难难在诉讼主体。根据新《民事诉讼法》、《环境保护法》的规定，环境公益诉讼的诉讼主体都没有规定公民个人可以作为环境公益诉讼的起诉主体。具备原告起诉资格的法律规定机关和社会组织仍是少数，过度限制主体这就有可能导致环境公益诉讼的启动仍旧相当困难，无法真正实现立法者当初的立法本意。当然，立法者将公民个人排除出环境公益诉讼的起诉主体之外，主要是基于公民在提起公益诉讼时可能带有私益成分，出现公益被私益所压制或者损害。还有就是公民作为适格的原告提出诉讼，公益诉讼的案件数量大大增加，出现滥诉的现象，大大增加司法成本，却无法达到保护环境公益的目的。但是在欧美等国，都赋予了公民个人相应的诉讼权，因为公民作为最具有活力、侵害行为直接利害关系人，公民个体作为环境公益诉讼的原告参与到环境公益诉讼中去，可以最大限度的避免诉讼的被动性。拓宽公益诉讼的原告的同时，通过设立公民起诉的前置程序，在公民作为环境公益诉讼原告直接向法院起诉之前，先向有关行政机关投诉不法行为，行政机关在法定期限内未作出答复或者答复不符合法律的规定，公民才可提起个人的环境公益诉讼。以此来限制公民的滥诉。

（2）损失评估。环境污染的范围广，损害范围、损害的货币化等确定困难。雾霾作为大气污染的一种，危害的范围广，造成的直接、间接损失更是难以直观显现。雾霾大范围出现，空气质量严重污染，很多人虽然没有明显的出现呼吸道生病症状，但是显然给民众增加了得呼吸道疾病的风险，对民众的身体健康损害造成威胁。这样的潜在性的损害威胁如何进行评估。笔者认为，因为环境污染行为的影响范围广、涉及面多，单纯的依靠原被告和法官的认定无法做出合理的损害赔偿，需要第三方鉴定机构对雾霾的损害进行专门性的鉴定，从而确定损失的具体数额。因此，应当建立专门的、中立的第三方的环境鉴定机构，由专门从事环境监测的专业人员对环境污染的等级损害的范围进行鉴定，并将损失进行货币化，以此来确定损害范围。

（3）举证责任分配。目前环境侵权责任适用的是举证责任倒置即污染者就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形、行为和损害结果之间不存在因果关系负有举证责任。而这样的举证责任分配在雾霾公益诉讼中不能够完全覆盖全部举证需求。传统的环境侵权行为中最关键的就是环境污染行为和损害结果之间存在因果关系，虽然是适用无过错责任，让污染者承担污染行为和损害结果之间不存在因果关系举证责任。但众所周知，雾霾成因的多样性，使得雾霾侵权案件的因果关系不够直观、明确，一旦证明锁链断裂，那么无法对雾霾的污染者进行追责，使得公益诉讼的目的落空。要走出举证难的困境，就需要创设环境权，将原来复杂的因果关系证明转变为只要存在污染行为导致了环境质量受到损害，污染者就必须承担责任这样简单的因果关系证明，从而大大降低举证责任的证明难度，化解举证难的困境。

（4） 公益赔偿金的分配。公益诉讼的胜诉会涉及赔偿和补偿的问题。对于赔偿金领取的主体、赔偿金的使用等问题也是目前亟待解决的。环境公益诉讼的终极目的是修复被破坏的生态环境，凡有可能采取一定措施恢复原状的，要在判令污染者承担赔偿责任的同时，责令其或者由第三方机构代替进行恢复原状。由于公益诉讼的损害赔偿不同于直接受害者所遭受的私益损害，此类诉讼的目的在于保护社会公共利益。公民个人提起的公益诉讼，为防止公民个人私利，雾霾所获的赔偿金应该直接交由第三方环境公益机构进行管理，受到损害的个人可以凭法院判决文书领取损害范围内的应得数额，其他赔偿金由第三方环境公益机构进行管理，用于公共环境的恢复和改善，并将赔偿金的使用情况定期向社会公众公开。

2、雾霾刑事犯罪

目前我国因雾霾产生的刑事犯罪仍处于零判决。立案侦查的积极性不足、污染后果的技术判定难、污染行为和后果之间的因果关系等一系列的司法障碍造成现在雾霾刑事犯罪审判困境。要突破雾霾刑事审判的困境，首先要实现行政执法和雾霾司法的连贯。环境行政管理部门在执法过程中，要根据专门的大气污染标准严格执法，一旦发现企业违法向大气排放污染物，在查处过程中发现企业可能涉及雾霾刑事犯罪的，主动将案件移送公安部门，强化执法部门对环境刑事犯罪的查办意识。对于在执法过程中，故意不移送的，以渎职罪追究执法人员的刑事责任。其次，引入专门鉴定机构对公私财产损失进行专门性的鉴定。行政机关虽然有专门的大气污染监测设备，但是仍存在为逃避渎职的追责，提供虚假监测数据的可能，因此引入第三方的专门鉴定机构对公私财产损失等严重污染环境的行为进行评估、鉴定，更加客观、真实，证明效力高。最后，在雾霾犯罪中法益保护前置化。雾霾的污染危害有别于其他环境污染危害，雾霾只是造成空气质量下降、人们患呼吸道疾病等的风险提高，危害结果并没有实质上发生或无法判断已经发生。因此在雾霾刑事审判中将危害威胁引入到审判中，降低雾霾犯罪的追诉标准和构罪标准，大力打击污染大气的犯罪行为。

                                                                                          课题主持人：柳启东

课题组成员：马尚付、李敏、练俊晨、陈秋韵