（一）处置非法集资部际联席会议处置流程介绍

由于处置非法集资涉及面广，需要有关部门加强协调配合，国务院根据银监会的请示，于2007年1月8日同意建立处置非法集资部际联席会议（以下简称处非联）制度，由众多行政部门以及司法部门共同参与。2008年9月27日，处非联依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号，以下简称《取缔办法》），制定了《处置非法集资工作操作流程（试行）》（处非联发[2008]4号，以下简称《处非流程》），将集资案件处置的程序分为监测预警、案件受理([1])、调查取证、立案侦查、性质认定、处置善后等六个环节。 

《处非流程》明确把“政府主导”作为一项原则([2])，规定除司法机关对“法律规定明确、性质无争议”的非法集资案件可以直接认定和处理外，监测预警、案件受理、调查取证、性质认定、处置善后等环节均由省级人民政府主导([3])，并且专案组有权“将公安机关查封、扣押的涉案资产进行公开拍卖等方式变现，用于集资款的清退”([4])。但是，在实践中并非所有案件均按照流程进行处置，多数小型案件是通过司法程序得到解决的，包括善后处置环节，并无行政机关的介入。因此，非法集资案件的处置实际上可以分为行政主导和司法主导两种模式。 

（二）行政主导模式的实践 

地方政府在处置非法集资案件时，基本上按《处非流程》进行操作。但是，处置过程往往会遇到一些《处非流程》所未考虑的情况，地方政府采取的相应举措，对完善处非程序具有一定参考价值。以下是笔者所在县（以下称为L市S县）的一起典型案例： 

2008年6月21日，L市Y公司在S县的分公司发布公告称，“延期支付到期的借款”，Y公司集资事件自此案发。 

在公告发布之前，一些消息灵通的债权人已经提前取回了本息，或者用集资款抵扣购买Y公司房产的购房款。公告发布后，传言又有部分人员利用特殊关系实现了债权。为此，S县纪委发文，要求县财政供养人员及其亲属如有在6月21日Y公司发布公告后提前领取集资本息的，或者在7月11日前用债权抵购房款的，应当退回本息或者补交购房款。 

次月，Y公司的集资问题在L市全面爆发，案件涉及债权人数超过万人，维稳形势严峻。 

同年9月，L市政府决定采用了立案侦查与政府监督企业清偿相结合的方案，来处置该起案件，即公安部门对涉案人员立案侦查的同时，政府成立资产清算组监督企业进行资产清算。同月，Y公司主要负责人被刑事拘留。政府同时开始资产追缴和变卖工作。 

同年12月，Y公司以自己的名义发布债权申报登记公告，申报期限为当月的23日至31日。 

2011年4月，L政府最终确定Y公司债务的清偿率，在此之前已清偿了部分集资。次月，Y公司集资诈骗案一审宣判。7月，所有债务按清偿率兑现。 

从该案例可以看出，L市政府在集资款清理清退方面，并没有以工作组的名义进行，这与《处非流程》的规定明显不同。另外，对债权人提前实现未到期债权等问题的处置，《处非流程》也未有提及。 

（三）司法主导模式的实践 

公安机关启动非法集资案件的刑事程序后，法院会停止受理所有相关的民间借贷纠纷案件，并把未审结的民事案件移送公安机关。法院在审理民间借贷纠纷的过程中发现存在非法集资犯罪嫌疑时，会主动将案件移送公安机关，并且在公安机关审查立案期间，也会停止相关民事案件的受理。集资债权债务多通过刑事追赃程序进行清理。 

（四）两种模式的差异 

通过比较可以发现，行政主导与司法主导的差别，除主导机关不同外，还在于刑事责任追究与债权债务清理的顺序不同。实践中，行政主导模式会在刑事案件作出终审判决前就已经开始集资债权债务的清退，因此是刑事责任追究与债权债务清理同时进行的“双轨”模式。而后者在实践中遵循“刑事优先”原则，即一旦集资案件进入刑事程序，则所有民事程序中止，债权债务清理工作在刑事裁判生效后通过追赃程序完成，属于“单轨”的处置模式。 

行政主导模式的双轨制在处置重特大非法集资案件时，相对司法主导模式具有明显的效率优势，有利于及时化解集资矛盾，维护社会稳定。实践证明，行政主导模式在总体上起到了较好的社会效果。但是从法治的角度来看，行政主导模式却存在诸多法律缺陷。 

二、行政主导模式存在的法律缺陷 

（一）政府负责案件定性有越权干涉司法之嫌 

《处非流程》规定案件性质的认定由省级人民政府负责，将公安、司法机关直接认定和处理的案件限定于法律规定明确、性质无争议的案件，明显存在越权干涉司法之嫌。《刑事诉讼法》第3条明确规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”《处非流程》的规定显然违反了刑诉法的基本原则。最高人民法院出台司法解释，规定“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序；行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判”([5])，恐怕就是针对这一问题给出的回应。 

（二）行政机关处置涉案资产缺少法律依据 

虽然行政主导程序中的“双轨制”具有较高的效率价值，但是行政机关先行处置集资债务人财产的做法却多被诟病。众多学者认为，在法院裁决之前，相关资产就被定性为“非法”，这违背了刑事诉讼法关于财产处置的规定([6])，并且行政机关对财产进行强行处理，导致了监督和救济机制基本落空。([7]) 

行政机关对涉案财产的处置，从法律性质来看，应当属于行政强制执行的范畴。根据2011年6月30日通过的《行政强制法》，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。显然，《取缔办法》以及《处非流程》都不具有赋予行政机关处置非法集资涉案资产的效力。在《行政强制法》于2012年1月1日生效后，行政机关对涉案资产的处置彻底失去了法律依据。 

（三）行政主导模式忽视了债权人的参与权 

行政主导的处置过程，实际上从头至尾均没有债权人的直接参与。这种程序的不透明性，极易引起债权人对处置结果的质疑。在吴英集资诈骗案中，舆论针对价值30辆价值共计2000多万元的豪华汽车仅拍卖得360万元，以及酒店拍卖后一转手就价格翻番的事实，就表示出了强烈的质疑([8])。 

即使处置程序本身是公开和正当的，其处置结果也可能无法得到债权人的认可。在前面提到的案例中，S县政府对Y公司的某处资产进行第一轮公开拍卖时流拍。为尽快将资产变现，县政府让国资公司出面以拍卖的底价直接购得该资产。时隔一年后，国资公司以翻番的价格将其成功拍卖，拍卖价格远远超出预料。许多集资户为此又集体到县政府上访，认为当时政府对Y公司资产的处置不合理，要求将差价作为Y公司财产分配给集资户。 

（四）行政主导模式缺少债权的平等保护机制 

《处非流程》没有规定类似破产程序的债权平等保护机制。在企业破产程序中，为了保护全体债权人公平受偿的机会，规定了撤销权制度，即“债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利”([9])。但是政府出于尽快清偿债务，维护社会稳定的考虑，并不愿采取周期相对较长的破产程序来处置债务。另外，许多非法集资为个人所为，也无法适用破产程序。因此，在集资案件的处置中，就缺少了一个类似破产程序的债权平等保护机制。在第一则案例中，S县的县委县政府虽然意识到了这个问题，要求公务人员退还提前偿还的集资款，但这只能对公务人员产生一定约束力，对于其他损害集体债权人利益的行为，政府没有法律依据进行处理。 

另外，《处非流程》规定的债务清偿程序是由专案组负责处理的，其只有处置集资债权债务的权力，对于其他普通债权债务，只能由司法机关处理。如果两者之间没有有效的衔接，将导致两类债权不能得到平等的保护。 

（五）行政主导模式的债权申报公告环节缺少必要的规范 

债权申报公告是处置非法集资案件的一个重要环节，它有利于有关部门迅速掌握集资规模，为债务清理打下基础。但是《处非流程》对公告的主体、期限、效力等均没有明确的规定，导致这个环节却缺少必要的规范。 

在开篇的案例中，L市政府要求债务人以自己的名义发布清算公告，其依据是《公司法》的清算规定([10])。但是，清算组发布公告面临着与适用破产程序处置集资案件相同的难题，即根据现有刑民关系理论，当案件涉嫌犯罪时，应当中止清算，将案件移送公安处理，而这正是L市政府对外公布的没有适用破产程序的理由之一。然而，L市政府一方面以该理由拒绝适用破产程序，另一方面却忽视相同的理论障碍，由债务人来发布债务申报公告，其实是相互矛盾之举。并且根据《公司法》第188条的规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”因此，债务人在资不抵债的情况下以自己的名义发布公告并不符合法律规范。 

公安机关为履行刑事侦查职能，可以发布债权申报公告。但是，正因为其履行的是侦查职能，公告自然不应产生民事上的效力，即债权人逾期申报不会导致失权。当债权人逾期报案时，公安机关仍然有受理报案的义务。行政机关发布公告，与公安机关存在同样的问题。当债权申报公告期限届满时，如果有新的债务人要求申报，行政机关应否给予登记将存在不确定性。 

综上，在现有法律框架之下，行政处非模式存在明显的法律缺陷，尤其是由行政机关认定案件是否涉嫌犯罪和处置债务人资产，明显违背依法行政和司法独立原则。 

三、司法主导模式的实践困境 

通过司法程序处置非法集资案件，符合法治的要求。但是，非法集资犯罪与民间借贷纠纷的刑民交叉问题，却始终困扰着司法实务，使司法处非工作受到诸多限制。 

（一）非法集资案件刑民关系的司法认识 

在非法集资案件中，集资犯罪行为与民间借贷行为存在竞合关系，因此发生刑民交叉的问题。2011年12月，最高人民法院发布指导案例，认为民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同的效力，民间借贷纠纷案件也不是必须中止审理([11])。但是该案例与其同期发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》([12])相互矛盾。该通知要求对于涉嫌非法集资等经济犯罪的民间借贷案件，要依法移送有关部门处理。 

在司法实践中，《通知》所遵循的刑事优先原则占据了主导地位。笔者通过《审判通》软件检索《中国法院裁判文书库》后发现，在12件民间借贷合同涉及非法吸收公众存款的保证合同纠纷中，法院认为主合同无效的为5件，因刑事未决连同保证合同移送公安侦查2件，驳回起诉2件，认定主合同有效的仅为2件（详见表一）。 

刑事优先论认为，根据《合同法》第52条第3项 “以合法形式掩盖非法目的”和第5项 “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，在债务人构成犯罪的情况下，借贷行为不仅是“合法借贷形式掩盖非法集资目的”的行为，而且违反了刑法的强制性规定，应认定为无效。因此，债务人的行为是否构成犯罪，就决定了单个民间借贷合同的效力。根据刑民交叉理论，当民事审判结果取决于刑事审判结果时，就应当适用刑事优先原则。 

表一  涉及非法吸收公众存款的保证合同纠纷案件处理情况 

在刑事优先原则下，刑事追赃程序具有优先于民事程序的效力。《刑事诉讼法》第64条明确规定，“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责任退赔”，因此刑事判决中必须有追缴非法所得返还被害人的内容。而一旦作出这样的刑事判决，当事人就不能再选择民事救济途径，否则就违反了“一事不再理”原则。因此，当采取刑事优先原则时，破产程序和民事诉讼程序就没有了用武之地。刑事追赃成了解决集资债务纠纷的唯一途径。 

（二）刑事优先原则带来的弊端 

然而，实践中占据上风的刑事优先原则，却为司法处非带来诸多束缚，导致了司法程序资源的浪费。一方面，由于刑事程序的严格性，往往引起处非流程的堵塞：1.在刑事立案环节，由于司法机关之间对非法集资犯罪标准的认识不统一，导致许多法院移送的案件得不到公安机关的及时回应。以L市某区为例，该区法院在2010年至2011年期间，共向公安机关移送涉嫌非法集资犯罪案件6批次29件，结果全部退卷。2.在刑事侦查环节，如前文所述，公安机关的公告不具有使逾期申报债权失权的效力，导致出现在刑事审理过程中因出现新的债权人报案而不得不补充侦查的情况，拖延了诉讼的进程。3.在债务清偿环节，单行模式只能等待刑事审判结束后才能开始资产处置和债务清偿工作，使得集资债权无法及时获得偿还。 

另一方面，刑事优先原则还将导致司法成本的增加。首先，由于先刑后民实际上排除了适用破产程序的可能性，而刑事程序本身又缺少具有失权效力的公告制度，当刑事程序终结而债权没有分配前，如果有遗漏的债权人主张权利，司法机关将不得不再次启动诉讼程序。其次，根据刑事优先的逻辑，在进入刑事程序前作出的认定民间借贷合同有效的民事判决，属于错误裁判，根据《民事诉讼法》第177条的规定，应当提起再审。已经执行完毕的，超出再审应执行部分，应当执行回转。再次，债务人在司法介入前已经支付的本金和利息，如果超出债权人支付的本金，超出部分应认定为违法所得向债权人追缴。这将使案件压力原本就已经很大的基层法院再增压力。因此，刑事优先原则在基层引发了先前的民事判决是否应当撤销、民事认定有效的借贷应否计入非法集资数额、已执行的民间借贷纠纷案件应否回转等一系列困扰。实际上，笔者所在法院从未彻底遵循刑事优先原则，来撤销原先已经生效的民事判决。 

四、完善非法集资案件处置程序的路径选择：并行抑或统一 

路径一：在行政模式与司法模式并行的框架下进行完善 

从上述分析可以看出，当前处非工作虽然极为重视行政与司法的协作，规定了统一的处非流程，但实际上却处于行政主导模式与司法主导模式相互并行的状态。因此，完善处非程序的第一条路径，就是承认此种在实践中形成的处非程序框架，在此基础上分别弥补两种模式的缺陷，即： 

1.在行政主导模式方面，通过立法赋予行政机关处置涉案财产等相应权力，并规定债权人参与、债权平等保护等制度，使程序公开化、透明化。但是在非法集资案件的认定上，应作行政认定与刑事认定的区分，即行政机关对案件所作的定性，仅具有启动行政处置程序的效力，对司法机关追究刑事责任不具有约束力。司法机关可以依职权独立对案件进行定性。即使司法机关认定不构成集资犯罪，也不当然否定行政机关对案件作出的行政法意义上的性质认定。但是反之，当司法机关认定为犯罪时，行政机关应作出一致的认定。 

2.在司法主导模式方面，摒弃现有的刑民关系理论，将刑事优先的单轨模式改为刑民并列的双轨模式，提高处置效率。因为非法集资案件的刑事优先理论并非不能舍弃。 

已经有越来越多的人对刑事优先原则提出质疑，他们认为：（1）在非法吸收公众存款案件中，刑事评价与民事评价的对象不是同一的，刑法评价的对象是非法吸收公众存款并造成后果的总括行为，而民事评价的对象是单个民间借款行为，非吸犯罪行为具有危害性不等于单个民间借贷行为也具有危害性，单个民间借贷行为并不必然损害国家利益和公共利益，因此刑事评价的效力不应直接影响到民事评价；([13])（2）非法集资案件中，债权人是受害人，而认定合同无效，反而减轻了构成犯罪的债务人的民事责任，损害了债权人的利益；（3）认定民间借贷无效，将导致担保人无需承担责任，不利于保护交易安全；（4）规定非法吸收公众存款罪的目的是出于对国家金融秩序的管理，属于管理性强制规定，不产生否定合同效力的效力；([14])（5）根据合同法理论，无效合同自始无效，但是非法吸收公众存款案件中早期的借贷合同却处于效力不确定状态，例如司法解释规定个人构罪的情形之一是吸收公众存款对象30人以上，因此债务人与前29人的借贷合同效力，只有在第30个借贷发生时，才归于无效。这就把合同的有效性取决于不确定的后发事项，违反了对可预期合法利益应予保护的法理。([15]) 

笔者认为，在刑事追究与债务清理的顺序上，行政主导程序所采取的“双轨制”，即两者并行的模式，实践证明是利大于弊的。人们之所以对行政处置涉案财产进行批评，根本原因还在于处置程序的不公开所导致的潜在的不公正。刑事未决而先行处置财产，虽然不合规范，但是若从嫌疑人本身有偿还债务之义务的角度而言，此举并未过分损害债务人的利益。行政主导程序不公开的弊端完全可以通过制度设计予以消除。既然行政主导程序可以采取高效的“双轨”模式，那么司法就不应当固守已经受到挑战的传统观念，继续奉行刑事优先的“单轨”模式。 

路径二：整合行政与司法资源，构建统一的处非特别程序 

完善处非程序的第二条路径，是切实贯彻《处非流程》的制订初衷，整合行政与司法资源，强化行政与司法协作，遵循依法行政和司法独立原则，重新划分行政与司法的职责，并增加程序的公开性和透明性，在统一的框架之下，建立行政主导、司法审查、债权人参与、刑民并列的处非流程。 

具体而言，一是在监测预警环节，由行政机关作为主导，公安机关和法院在发现案件线索时，亦可向行政机关作出通报。二是在刑事受理环节，当公安机关认为存在犯罪嫌疑时，可自行立案侦查。行政机关亦可做前置的案件调查后，将案件交由公安机关侦办。公安机关认定涉嫌犯罪的，进入刑事诉讼程序。三是在行政定性环节，行政机关认定为非法集资的，无论案件是否涉嫌犯罪，均可启动债权债务清理程序。当行政机关不认定为非法集资，而司法机关认定为犯罪时，行政机关应重新作出认定，并进入清理程序。四是在处置善后环节，一方面由行政机关通过行政强制措施控制涉案财产，另一方面同时由法院发布债权申报公告，并将公告结果反馈给公安机关，以提供证据线索。在此基础上，由法院通过破产程序或者集团诉讼程序，进行债权债务的清理（流程框架见图2）。