当今社会是一个信息化、网络化的时代，高新科技的发展给人们带来生产生活方式改变的同时，网络犯罪也日益猖獗，传统犯罪与网络犯罪结合趋势明显，网络诈骗、网络盗窃等侵害他人财产的犯罪增长迅速，制作传播计算机病毒、入侵和攻击计算机与网络的犯罪日趋增多。为进一步推进网络犯罪的预防与打击，探讨可行的立法执法模式，推进网络文化健康文明发展，课题组走访了县公安局、工商局、人民银行云和支行及文化局等职能部门，通过与案件侦查人员、执法管理部门的交谈，广泛收集资料，并以文献学方法研究当前网络犯罪立法、执法层面面临的困难与选择，形成本调研报告，以期对网络犯罪行为的整治及网络文化的繁荣有所裨益。 

一、云和县逐利型网络犯罪的基本情况、典型案例及特征 

（一）基本情况 

网络犯罪，按照我国大部分学者持有的观点，是指使用网络技术进行的各种犯罪行为，近年来，除非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪等黑客类犯罪外，一个明显的趋势就是传统领域犯罪正逐步向互联网渗透，犯罪分子利用互联网进行盗窃、诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪案件增多。我们在走访和查阅资料中就云和县的网络犯罪情况进行了梳理，云和县的网络犯罪主要集中在黑客类逐利型犯罪，即针对网络的犯罪，主要为通过非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等方式牟利，2007年以来，云和法院共审结网络犯罪关联案件12件30人（见图二），自2009年《刑法修正案（七）》在刑法第二百八十五条增加第二、三款项以来，云和法院共审结计算机信息系统类关联犯罪案件8件26人（见图三）。同期2007年1月至2012年6月间浙江省其他法院共判决计算机类犯罪仅为14件33人。[1]浙江省云和县计算机网络犯罪在全省乃至全国具有一定的典型性，如云和法院曾于2007年对全国首例《梦幻西游》网络盗号以破坏计算机信息系统罪进行判决，2009年对浙江首例非法获取计算机信息系统数据罪进行判决。

（图一） 

除此之外，云和县公安局共受理违反治安管理处罚法的涉网案件7件，行政拘留14人，罚款3人，其中非法改变计算机信息系统数据案4起，行政拘留12人，罚款2人；故意传播计算机病毒等破坏性程序案1起，拘留1人；捏造事实诽谤他人案2起，行政拘留1人，罚款1人。 

（二）典型案例 

逐利型计算机犯罪以云和近年审结的叶烽等人非法控制计算机信息系统进行诈骗虚拟贷币一案较为典型。[2]在2009年至2010年间，被告人叶烽伙同他人违反国家有关计算机安全保护的规定，雇用他人在互联网上设置假冒游戏网站并利用百度推广提升排名等方式传播木马病毒，利用木马程序非法控制他人计算机信息系统。2010年4月25日在“456游戏中心”中的“二人麻将”里，被告人叶烽伙同他人用“木马”程序控制游戏玩家任某的电脑看任某的“麻将底牌”，将任某持有的260余亿虚拟货币赢走并变卖给“银商”，非法获利共计人民币160余万元。公诉机关以叶烽犯诈骗罪、非法控制计算机信息系统罪向法院提起公诉。被告人叶烽辩称其仅构成非法控制计算机信息系统罪，并认为“456游戏经文化部门批准，其系通过国家批准的游戏网站进行网络游戏，其行为不构成赌博，虚拟货币不能通过公司兑换成现金，该虚拟货币减少与财产损失没有直接关联，不构成诈骗罪”。该抗辩的实质理由己涉及棋牌类对局型网络游戏行业的合法性问题，涉及面广、影响大。 

（三）犯罪特征 

相比传统的犯罪，逐利型网络犯罪具有以下特点： 

（一）犯罪行为隐蔽。犯罪分子以互联网为载体，避免了与被害人的直接接触，除非被害人举报，很难被发现，另外，网络犯罪大多通过对程序和数据的获取或更改等方式进行操作，犯罪行为实施后，犯罪痕迹很快就消失，不利于证据的采集和固定。 

（二）犯罪链条专业化。网络犯罪主体多数通过QQ群等社交工具认识，在犯罪的技术准备、实施技术攻击、盗窃销赃等各环节分工明确、各司其职。云和法院审结的12件网络犯罪案件中，有6起为团伙作案，分工明确，各司其职，有人专门负责在网上销售或购买技术工具软件，有人专门负责种植木马，有人专门负责在棋牌对决游戏中扮演角色，有人负责将虚拟货币转化为货币。团伙作案人数在3-6人之间。

（图二） 

（三）犯罪主体平民化、低龄化。随着网络犯罪分工的细化，可以从网络上定制、购买所需木马及病毒，也可以通过雇佣他人从事网络犯罪，故当前网络犯罪对犯罪主体的计算机信息技术要求有所减弱，只要稍微懂点电脑的人都可以通过与别人的配合完成犯罪行为。以云和较为突出的计算机信息系统类犯罪，审结的涉网络犯罪的30余名被告人中，多数只有初中及以下学历（见图四），计算机信息技术水平不高。同时，犯罪主体逐渐呈现低龄化，主要为80后，甚至85后主体（见图五），这主要与网络犯罪作为新类型犯罪，对互联网技术的基础要求及青少年对信息技术的兴趣有关，也足可证明网络犯罪对青少年身心发展的危害，对我国网络文化构建形成较大威胁。

（图三） 

（四）高收益低成本。犯罪嫌疑人只要掌握了一定的计算机 

操作技能，即可实施网络犯罪，且收益往往极高，如2011年云和法院审理的叶烽等人犯非法控制计算机信息系统罪一案，涉案人员在短短几个月时间内，获利近300万，获利快且金额巨大，而按照非法控制计算机信息系统罪定罪量刑，最高刑为七年，与巨额非法所得相比，法定刑畸轻，涉案人员反复作案几率大，以该案中的核心成员叶烽为例，其在2007年曾因破坏计算机信息系统罪被判处有期徒刑2年，缓刑2年，低犯罪成本和高收益促使其再度铤而走险。 

（图四） 

（五）犯罪类型的转变。以往侵犯网络虚拟财产主要用网络病毒盗号、盗装备等方式获取虚拟财产。但随着网络安全的强化，偷盗型虚拟财产变得越来越困难，比如说虚拟财产与手机绑定，要转移虚拟财产由网络客服中心向手机发出转移财产密码，只有输入该密码后虚拟财产方可转移。随着棋牌类网络游戏的兴起，犯罪主体从传统的偷盗型网络犯罪变成欺诈型网络犯罪。 

二、计算机网络犯罪打击工作面临的困境 

分析网络犯罪发生的根本动力，在于网络经济迅猛发展带来的网络GDP，随着互联网时代的来临，电子商务、网络游戏、视频网站等网络经济的发展逐渐成熟，网络市场有利可图，而当前我国的网络犯罪立法尚不完善，给了不法分子可乘之机。除此之外，政府网络安全监管机制、网民安全自我保护意识等方面的困境，也是打击网络犯罪道路上必须正视的课题。 

（一）管理机制方面的困境 

1.宏观环境方面 

（1）网民的网络安全自我保护不足。网民的安全技术基础薄弱，保护意识不足，导致网络行为裸露于虚拟网络中，尤其是网络游戏、网络视频方面，网民的财产无从保障，同时，网民部分网络行为有违规违法嫌疑，如网络赌博、观看色情电影等，在网络上权益受到侵害后不愿通过法律途径开展维权。 

（2）国家安全监管机制有待完善。如网络游戏、下载网站、视频网站等中插入的木马程序等，多通过百度竞价排名推广，就该类推广的监控不完善。同时，由于网络安全监管的专业性是网民自身难以达到的，需要政府在网络安全方面予以统筹规划，而目前关于公共网络安全的统筹规划尚未建立。 

2.微观管理方面 

（1）取证难。基于网络的虚拟性、隐蔽性，以及电子证据的不固定性等特点，侦查取证困难是打击网络犯罪面临的最主要困难。一是电子证据认定难。传统的犯罪中的七类证据形式在网络中需要一些电子证据进行印证。网络犯罪活动线索主要集中在网站、电子邮箱、手机号码、银行账户等，数量较多，工作量大，同时电子数据难以保存，容易毁灭和隐藏，查证难度大。而这些证据如果取不到位，直接影响能否认定犯罪。尤其在犯罪嫌疑人存在辩解的情况下，这些证据的调取就显得尤为重要。二是案件涉及面广，调查取证成本高。绝大多数网上线索涉及多区域，需要跨区域协作，调查周期长，线索难以快速查证。 

（2）办案队伍建设问题。目前我国网络警察的队伍建设远远难以适应当前网络犯罪的发展态势。能够胜任网络警察的高端人才十分匮乏，办案队伍基础薄弱。另一方面，办案条件不理想，网络案件侦查、执法队伍的人力、物力、财力资源缺乏，证据还原几率很小。再是地区之间的协作不足。由于网络犯罪在虚拟空间作案，一个犯罪链下来，可能涉及多省甚至多国的犯罪人员，在案件侦办和管辖立案及法律适用方面的协作不可避免，以云和侦破的叶烽等非法控制计算机信息系统案件为例，犯罪主体分布于浙江、湖北等省份，地区间的协作不可或缺。 

（二）法律适用层面面临的困境 

目前，我国关于网络犯罪立法建设有两大特点：第一，我国《刑法》对计算机信息系统进行不同程度的保护，但是，计算机犯罪的网络化特点并未给予重视。第二，对不适合《刑法》第285 条、第286 条规定的网络犯罪行为，按照《刑法》的其他相关规定进行处理，缺乏针对性，未与其他普通犯罪区别开来。 

以叶烽诈骗案为例，以往该类非法控制计算机信息系统或非法获取计算机信息数据《刑法》第285 条、第286 条进行定罪处罚。该案适用诈骗罪涉及的法律困境主要体现在下列三个方面： 

一是虚拟货币是否可经济价值化处理。我国有关规定均禁止网络赌博以及对虚拟货币转让、用途进行了限制。认定虚拟货币不具有价值是不妥的。本案中叶烽将“赢得”的虚拟货币变现后非法获取160余万元，认定虚拟货币无经济价值与社会现实不符。 

二是如何认定网络游戏娱乐和网络赌博的区别。由于对局型网络游戏是通过合法的网络游戏平台进行的，其违法行为具有合法的外观，这就涉及如何区分赌博和娱乐。故该类判决对于以棋牌类游戏网站的健康、合法、有序的发展均具有一定影响。 

三是如何对网络对局游戏中“银商”的进行定性。虚拟货币的“银商”在网络对局游戏中为网络游戏者提供和结算虚拟货币的中介代理，利用差价赚取利润。公安机关对于“银商”难以找到合适的法律依据进行处罚，这亦是对于网络赌博打击不力的原因。 

三、打击逐利型网络犯罪法律层面的可行性论证 

对于虚拟货币的经济价值问题及网络娱乐与赌博的区别，课题组研究后认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条将伴随财物转移的对弈型活动根据是否以赢利为目的区分为娱乐和赌博。[3]该解释精神亦可适用以虚拟货币作为输赢计数的网络游戏。根据我国的法律规定和相关公司的服务条款，我国只允许现实货币向虚拟货币的单向转化，对于一般的游戏者来说，虚拟货币不代表经济价值，而是代表一种游戏娱乐利益。对于参加游戏的人员，如果没有以销售为目的，即没有将虚拟货币现实货币化，则属于娱乐性质，在此情形虚拟货币只具有娱乐功能，该行为不构成赌博。但如果游戏参与人对局的目的是为了将所赢得的虚拟货币向货币转化，具有经济获利目的，则虚拟货币转化成赌博筹码，其行为构成赌博行为。即网络对局游戏构成赌博行为有二个必备的构成要件：主观上游戏对局的目的是为了获取经济利益，客观上要有“销售”虚拟货币的行为。在网络赌博中，虚拟财产尽管属信息数据，但如果对局双方将其经济价值特定化后，该信息数据所表示的虚拟货币己成为赌博筹码，具有价值属性，只不过兑换筹码的对象不为传统意义的赌场，而是作为网络非法支付中介的“银商”。对于虚拟货币作为赌博筹码时其价值用以赌博，可按实际销售价格计算犯罪数额。 

课题组同时认为，对于“银商”买卖对局型虚拟货币达到一定数额，可以以非法经营罪定罪处罚。网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币需特定资质，且经过批准对局型游戏网站尚且不允许回收虚拟货币通过审批，而银商不具有特定资质情况下非法购销虚拟货币，显属非法经营。较之以赌博罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以非法经营罪对“银商”定罪处罚有利于节约侦查成本，简化公诉证明难度。 

四、对策及建议 

逐利型网络犯罪对于我国无论从立法上还是司法上都有着不同程度的冲击，其作为一种新兴的犯罪形式和手段，已经不再是独立的犯罪类别，而是融入到各种犯罪当中与传统犯罪相结合。网络的开放性、即时性、资源的共享等特点，注定了网络犯罪的隐蔽性、危害性，对待网络犯罪更加应该强调预防与惩治相结合，并且预防为主的方针。 

（一）综合治理措施 

1.加强网络安全教育。由于网络知识具有一定的专业性，非专业人才很难发现网络安全方面的漏洞。在此方面，政府和公安机关需就网络安全问题向普通居民提供扫盲或者培训等服务，让普通民众能够进行一些简单的预防和防范，提升网民防范能力。同时，政府可以鼓励一些软件公司降低其查杀病毒、建立网络防火墙等服务的进入门槛，让大家都能使用到安全有效的病毒查杀软件。 

2.加强网络安全监管。政府职能部门目前网络监管的力度不强，监管的尺度不一，惩罚不力，是造成目前我国网络使用环境不佳的主要原因。要从源头抓起，做到以下几点。一是建议实行网络实名制。网络实名制可以另那些通过网络隐藏身份来实施犯罪的不法分子能够无处可藏，同时，还能给论坛、邮箱、即时通信同网络服务的环境净化起到一定的作用，同时，对于网警的调查也更有帮助。二是完善运营商安全监管。网络服务运营商对于网络犯罪起着至关重要的作用。所以，运营商需要使用系统漏洞扫描体系、病毒防范控制体系、防火墙等防范措施。此举能够将病毒、蠕虫和各种攻击在网络运营商这一层面发现一部分并阻止其进一步的传输，降低终端用户的风险。同时，完善激励机制，强化民众对于网络犯罪的举报，净化网络环境。 

3.提升涉网案件办案水平。网络警察是运用好高科技手段，打击网络犯罪的关键。要训练专门打击网络犯罪的具有安全管理知识、计算机网络知识、法律政策及安全审核等方面知识的系统性高科技人才警察队伍，提高公安机关的侦查取证能力。同时，加强检察机关、审判机关网络犯罪承办人员的网络专业技术培训，提高其起诉、审理网络犯罪的能力。明确电子证据采信规则，建立虚拟财产的价格鉴定机制，明确电子证据的法律地位，建立一套科学的电子证据收集、采信规则，规范电子证据的取证流程，强化电子证据的保存、固定工作，以保证电子证据在其产生、存储、传递过程中保持合法性、客观性和完整性，增强电子证据的证明力。 

4.加强区域合作。一要明确犯罪地的含义，合理确定网络犯罪的地域管辖。对于犯罪地，可以借鉴《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络犯罪行为地包括网络犯罪行为实施地、行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地；犯罪结果地包括网络犯罪结果发生地、被害人发现网络行为的计算机终端所在地。当网络犯罪行为管辖不明时，要充分利用指定管辖的功能，合理确定网络犯罪的地区管辖。二是构建地区间网络犯罪协作机制，就网络犯罪达成共识，相互协作，快速交流信息，完成深入调查和追捕电脑网络团伙任务，有力避免网络犯罪因为涉案面广，难以一网打尽的缺憾。 

（二）司法对策 

办理网络赌博违法犯罪案件具体应用法律： 

1．通过对局型网络游戏赢取虚拟财产后进行变卖系赌博行为，依照治安管理处罚法第17条进行处罚；构成犯罪的，依照刑法第303条第一款定罪处罚。 

2.利用程序、工具非法破坏、侵入、控制他人计算机信息系统赢取对局型虚拟财产进行变卖，根据刑法第266条定罪处罚；没有进行变卖但有《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条情形的，分别根据刑法第285条、286条定罪处罚。 

3.利用对局网络游戏进行赌博，赌资数额按照虚拟财产变卖的金额认定；构成诈骗的，犯罪数额以从营运商购买虚拟财产剩余净值与流通过程中虚拟财产变卖的金额进行综合计算。 

4.明知是通过非法获取的对局型网络虚拟财产而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第312条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。 

实施前款规定行为，违法所得五万元以上的，应当认定为刑法第312条第一款规定的“情节严重”。 

5.违反国家规定，买卖对局型网络虚拟财产进行营利活动情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 

同时具有本意见第一条、第三条或第四条犯罪行为的，从一重罪进行处罚。 

课题组主持人：钱海亮； 

课题组成员：  崔岳雄　杨剑琼　申斌（主执笔人）　 

蓝金凤（副执笔人）